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动产抵押制度的得失利弊
[摘要]市场经济是信用经济，而债权的担保则是保障债权的实现、维护市场信用的重要制度。随着交易的发展，传统的担保方式如抵押、质押，已无法完全适应市场经济的发展。为了更充分地保护债权，促进资金融通，防范金融风险，同时保证物尽其用，大量非典型的权利移转型担保涌现出来，其中最具特色、应用最为广泛且理论上争议最多者莫过于让与担保制度。本文拟从让与担保制度的概念、产生、性质及其与动产抵押制度的关系等方面着手进行探讨，从而进一步厘请让与担保制度在我国物权立法中的地位问题。
[关键词]让与担保 动产抵押 物权立法
市场经济是信用经济，而债权的担保则是保障债权的实现、维护市场信用的重要制度。随着交易的发展，传统的担保方式如抵押、质押，已无法完全适应市场经济的发展。为了更充分地保护债权，促进资金融通，防范金融风险，同时保证物尽其用，大量非典型的权利移转型担保涌现出来，其中最具特色、应用最为广泛且理论上争议最多者莫过于让与担保制度。1本文拟从让与担保制度的概念、产生、性质及其与动产抵押制度的关系等方面着手进行探讨，从而进一步厘请让与担保制度在我国物权立法中的地位问题。
一、让与担保的概念
让与担保的概念，学说因观察角度的不同而有差异。以多数学者的见解，所谓让与担保，只为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人;不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。由此定义，可知让与担保在于担保债务人的债务。就此而言，它与典型担保如抵押权等，并无差异。二者的差异，在于让与担保的成立与存在须移转标的物的权利，如所有权等。而典型担保，则仅以在标的物上设定定限物权已为足，担保权人的权利仅限于可以支配标的物的交换价值。
让与担保的类型依标的物的种类的不同为标准主要有动产让与担保与不动产让与担保。让与担保同时有广义狭义之分。广义上的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，是指以买卖形式进行信用的授予，给与信用者即债权人并无请求返还价金的权利，但接收信用者即债务人却享有通过支付价金而请求返还自己让与给债权人的标的物的权利的一种担保形式。2这种担保形式在日本民法上称为卖渡担保。让与式担保即指上文所述的让与担保。狭义上的让与担保仅指第二种情况，也是本文要探讨的让与担保形式。
二、让与担保制度的产生
按照许多学者的看法，让与担保制度的起源有两种现象，一是罗马法上的Fiducia,另一是日耳曼法上的Treuhand。Fiducia，是基于罗马市民法在让与所有权时所附加在握取行为(mancipatio)或者法庭让与(in iure cessio)等要式行为上的一种当事人之间的约束，其以受让人在将来一定条件成就时必须将标的物所有权返还给让与人为内容。Treuhand起先是作为一种遗嘱手段出现，后来才逐步地发展为一种担保手段。根据古日耳曼的法律规定，无合法继承人的财产归国民或国王所有，所以无继承人的财产所有权人为规避该规定，便事先指定继承人，在死之前将其财产的全部或部分让与受托人;受托人在所有权人死之后12个月内将受让财产转让与被指定的继承人。德国法中的让与担保主要就是由罗马法上的Fiducia发展而来，同时在学说中也可以散见于日耳曼法上传统为依据的理论。3由此可见，让与担保制度是一项非常古老的制度，以历经了千年的发展。
从现实层面来看，让与担保制度的出现主要是起到替代动产抵押的作用。动产抵押是曾一度存在与古罗马法的重要担保制度，但滥觞于《法国民法典》的近代大陆法系民法并未承认其合法地位。这样，在近代大陆法系民法传统中，抵押只能设定在不动产上。现代市场经济的发展对于资金融通和商品融通提出了更高的要求，质押以转移标的物的占有为成立条件，在满足债务人融通资金需要的同时无法满足其使用受益的要求，同时，债权人占有标的物还要承担相应的保管义务，这无疑增加了其负担。因此，在克服质押缺陷的情况下创设新的动产担保制度就成为一项重大课题。在多数情况下，动产让与担保即成为动产抵押的替代方法，二者发挥了相似的社会功能。
三、让与担保制度的性质
在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质的确定与对权力的立法规范密切相关，所以，关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保权利性质的争论也从未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说，认为让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权相当的担保物权，而是基于让与担保合同设定的所有权。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分。另外一种是担保权说，认为让与担保只不过是担保权的设定，重视担保的实质。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。之所以会有这些分歧，其根本原因在于让与担保制度本身在构造方面存在复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在着手段和目的的不统一：从它的目的来看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它的目的。4
综合来看，所有权说过于偏重作为法律手段的所有权让与这种外观形式，而轻视当事人之间所欲达到的实质上的担保目的，几乎将设定人置于单纯出卖人的位置。根据所有权说，担保物的所有权完全移转到让与担保人，但让与担保人行使所有权不得超出担保债权的目的范围之外。让与担保人对标的物的处分系有权处分，因而不论第三人处于善意或恶意均能有效地取得所有权，而设定人不能追及。极度弱化设定人的地位使所有权说渐趋势微，担保权说则逐渐取而代之成为有力说。依据担保权说，在让与担保场合，设定人应将担保物所有权移转与让与担保权人，但让与担保权人仅取得形式上的所有权，在让与担保期间，除非当事人另有约定，双方均不得处分担保物。民法草案物权编将让与担保置于“担保物权”之下，显然采纳了担保物权说。5
四、让与担保制度与动产抵押制度的关系
动产抵押，顾名思义就是在动产上所设定的抵押。从法律上看，动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对其动产占有的情况下，将该动产为他人提供担保。在动产抵押中，一方面，抵押权人获得了该动产的交换价值，所有人因此取得信用、获得酬资;另一方面，所有人仍继续占有、使用该动产，从而能够充分发挥物的利用价值。因此，在现代市场经济社会中，动产抵押的作用日益突出。“在比较法上，我们看到，市场经济越发展的国家，其动产担保制度亦越发达。”6
虽然说动产抵押制度有悠久的传统以及种种的优势，但正如上文所提到的，滥觞于《法国民法典》的近代大陆法系民法并未承认其合法地位。《法国民法典》第2119条规定“动产不得设定抵押权”，《德国民法典》也维持占有制原则而排除了动产抵押。至于法典的制定者放弃动产抵押立法化的理由主要有二点：一是欠缺适当的公示方式，不利于维持安全的信用经济;二是为了限制没有土地的非富裕阶层的人们对担保的利用。7在这种社会生活对动产抵押制度有需要而法律又未作规定的情况下，让与担保制度可以说是作为一种变相地规避法律的担保方式出现了。纵览大陆法系各主要国家和地区，最终选择的具有代表性的制度安排可分为三类：
第一，动产抵押立法化。以法国和我国台湾地区为代表。1804年《法国民法典》将抵押严格限定于不动产之上适应了当时农业社会的经济需求，但时代的变迁、社会结构的变化迫使法国在不改变其民法典第2119条的情况下发展出较为发达的动产抵押制度。法国创设动产抵押制度的途径主要有两条：其一，通过特别立法规定动产抵押，如海商法中规定的船舶抵押权;其二，将划分动产与不动产的关系弹性化，承认动产附着物、注册动产等可作为抵押物，实现不动产抵押向动产抵押扩展的实际效果。我国台湾地区在创设特殊动产抵押即“海商法”规定的船舶抵押和“民用航空器法”规定的航空器抵押的基础上，全部动产均可成为抵押物。动产抵押在台湾发挥了巨大的经济功能，而同样规定在“动产担保交易法”中的信托占有(让与担保之一种)则很少为人们利用，名存实亡。
第二，默认动产让与担保。以德国为代表。德国普通法时代所确定的占有质原则在事实上消灭了动产抵押，当事人为设定普通法所禁止的动产抵押权，不得不采取缔结附买回权的买卖契约的方式的买卖契约的方式，即让与担保。对于这种权利移转型担保，德国法院经历了否定、初步确认、认可“三部曲”式的艰辛发展历程。时至今日，让与担保因弥补了民法否认非占有型移转动产担保的欠缺而成为德国动产担保的中心。
第三，动产抵押和让与担保并存。以日本为代表。1898《日本民法典》并不承认动产抵押，但随着动产价值的提高，以及作为担保物的动产在债务人的生活或营业上日益不可或缺的情况下，“动产物权以占有为公示方式”的传统民法观念暴露出弊端而陷入困境。为此，日本采取了“双管齐下”的政策：其一，通过特别法将抵押制度扩大适用于特定类型的动产;其二，在多数情况下，动产让与担保发挥了作用，“在日本，动产的让与担保也作为动产抵押化的方法而存在”，“动产的让渡担保成为动产抵押的替代方法”。8
五、让与担保制度在我国物权立法上的地位
从上文所述中可以看出，作为一种起源于罗马法的历史悠久的法律现象，让与担保制度的实存性是无可置疑的，它体现了物权所有权向用益权、抽象权利归属向具体权利利用转化的发展趋势，并且它也在实践中发挥着非常重要的作用。由此，就有学者提出应将让与担保纳入我国未来的物权法体系，使其成为一种与抵押、质押、留置等其他典型担保制度相并列的担保制度。对此问题，学术界仍
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