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浅析《私募投资基金备案须知》将保理资产纳入借贷活动的影响
前言2017年11月至2018年1月，为有效防范和控制金融风险，引导社会资金流向实体经济，更好地支持我国经济结构调整和转型升级，更好地落实金融为实体服务，我国金融行业监管态势呈现高压态势，监管机构针对金融行业发展不规范、多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管和宏观调控等问题连续发文，包括《关于规范金融机构资产管理业务的知道意见（征求意见稿）》、《中国银监会关于规范银信类业务的通知》、《商业银行委托贷款管理办法》、《中国银监会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》。在此背景之下，2018年1月12日，中国证券投资基金业协会发步《私募投资基金备案须知》，从私募基金备案总体性要求、私募基金范围、涉及特殊风险的私募基金备案要求三个方面，对私募基金备案做出了更为严格的规定。《私募投资基金备案须知》第二条规定中，基协将保理资产纳入“借贷活动”范畴，与民间借贷、小额贷款、委托贷款、信托贷款等一同被排除在私募基金范围之外。对于中基协此次发文，作者认为中基协此次所发规范性文件中对于保理的理解稍有偏差，将其与其他单纯的借贷法律关系一概而论，将对我国保理业务的发展产生一定的影响。一、浅析《私募投资基金备案须知》第二条 《私募投资基金备案须知》第二条主要为了明确哪些情形不属于私募基金范畴，其规定如下：“私募投资基金是一种由基金和投资者承担风险，并通过主动风险管理，获取风险性投资收益的投资活动。私募基金财产债务由私募基金财产本身承担，投资者以其出资为限，分享投资收益和承担风险。私募基金的投资不应是借贷活动。下列不符合“投资”本质的经营活动不属于私募基金范围：…”从上述规定可以看出，中基协此次所发文件中，以“投资活动”与“借贷活动”为界限，作为判断是否可以属于私募基金的业务范畴。此规定与2017年12月2日，第四届中国（宁波）私募投资基金峰会上，中国证券投资基金业协会会长洪磊发表的《防范利益冲突 完善内部管理 推动私募基金行业专业化发展》中所提到的“明股实债”、“明基实贷”的业务将被封杀异曲同工。“明股实债”、“明基实贷”的业务形态为典型的披着“投资”的羊皮的“借贷”的狼。其一般通过定期回款、回购协议、抽屉协议等方式，确定未来还款时间和投资收益，从而达到“保本、保收益”的目的，与投资风险自担的业务原则相悖，实质上为借贷活动。区分“投资”与“借贷”，打破刚性兑付，这也是整个金融行业的监管趋势，如《商业银行委托贷款管理办法》中第十条规定：“商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。”此条规定目的同样也是针对打击利用资管计划、私募基金等方式，将投资人的资金用于“借贷”业务，从而达到保本、刚兑的目的。因此此条规定的目的是为了保证私募基金业务回归“投资”本质，防范“投资”变味成“借贷”，将民间借贷、小额贷款、委托贷款、信托贷款或者其他通过特殊目的载体、投资类企业等方式从事借贷活动排除在私募基金范围内，其本身符合金融行业监管的方向与初衷，有利于我国金融行业向健康、稳定的方向发展。但是，此次中基协将保理资产与小额贷款、民间借贷、委托贷款等借贷业务混为一谈，有失偏颇。二、浅析保理的本质2009年，首批商业保理公司在我国天津注册，由于我国商业保理业务发展历程较短，国内对于保理的认识尚处于初步阶段，我国也尚未有针对商业保理的单独立法。《国际保理通则》对于保理合同定义如下：“保理合同是指不论是否出于融资目的，供应商为实现应收账款分户管理、账款催收、防范坏账中的一项或多项功能，将已经或即将形成的应收账款转让给保理商的合同”《商业保理企业管理办法（征求意见稿）》中对保理的定义如下：“保理业务是指商业保理企业受让应收账款的全部权利及权益，并向转让人提供应收账款融资、管理、催收、还款担保中至少两项业务的经营活动。”结合国际、国内的相关定义，可以看出，保理业务实质上是以保理公司受让债权人的应收账款为前提，在此前提下，为原债权人提供应收账款管理、应收账款催收、应收账款融资、应收账款坏账担保四项功能的其中一项或多项的综合性服务。与单纯的借贷法律关系相比，保理法律关系与其有着很大的区别。首先，保理法律关系的核心与前提为应收账款的转让，在保理公司受让了原债权人对债务人享有的应收账款后，再由保理公司为原债权人提供上述四项服务中的其中一项或多项，在保理纠纷中，裁判依据一般都会涉及《中华人民共和国合同法》第79条至第83条合同权利转让的相关规定。[1]而借贷中，一般不会涉及合同权利转让的法律关系。其次，保理法律关系中，一般涉及保理公司、原债权人、债务人的三方关系，原债权人与债务人签订商贸合同，基于商贸合同，原债权人对债务人享有应收账款债权，原债权人将其享有的应收账款债权转让至保理公司后，向保理公司申请保理服务。此时保理公司成为商贸合同项下的债权人，有权要求商贸合同项下债务人向其履行清偿义务。一般情况下，第一还款来源为应收账款的债务人，而非获得保理预付款的原债权人，甚至在无追索权保理业务中，保理公司在某些情况下无权向原债权人主张保理预付款债权，仅能向应收账款债务人主张应收账款债权。而借贷法律关系中，仅仅存在借款人、贷款人双方之间单一的借贷关系。最后，随着我国商业保理业务的快速发展，保理的四项功能中的应收账款管理、催收显的日渐重要，保理公司越来越多的以“服务商”的角色示人，发挥其专业的应收账款管理、催收服务能力。如在近年发展成熟的供应链模式资产证券化业务中，保理公司归集、梳理集团内多家公司对外所负债务，作为原始权益人发行资产支持证券，并担任资产服务机构，对后期应收账款的回款进行管理、催收。这也是与借贷业务完全不具备的特点。三、浅析《私募投资基金备案须知》排除保理资产对中小企业的不良影响2017年《政府工作报告》提出：“要在控制总杠杆率的前提下，把降低企业杠杆率作为重中之重。促进企业盘活存量资产，推进资产证券化。”2017年5月16日，七部委联合印发了《小微企业应收账款融资专项行动工作方案（2017-2019年）》，提出要向小微企业普及应收账款融资知识，向应付账款较多企业、供应链核心企业、大型零售企业开展宣传培训，加强应收账款融资业务的推广，优化金融机构等资金提供方应收账款融资业务流程，提高企业融资便利度。并明确要加强应收账款融资服务平台等金融基础设施功能建设。而中小企业自身资信较差，难以通过银行信贷等方式获得融资，一直面临着融资难、融资贵的艰难处境，而保理公司作为专业从事应收账款融资的服务商，其在介入供应链上下游前提下，为中小企业的融资发挥着不可估量的作用，也对推进我国实体经济发展发挥着重要作用，符合金融服务于实体的本质与原则。而保理公司自身由于体量限制，其也需大量的再融资支持其业务发展，保理基金作为保理公司重要的再融资渠道，已经在近些年发展成为一种成熟的、重要的合作模式，间接地为我国中小企业融资提供了重要的资金来源。而《私募投资基金备案须知》将保理资产单纯的归类为借贷，使得保理公司失去了保理基金的再融资渠道，将对保理公司的再融资产生一定的消极影响，从而也将对我国中小企业融资产生不良影响。[1] 浅析国内保理的本质 田浩为 天津市高级人民法院原审判委员会专职委员