外国人在中国就业的法律关系分析

时间：2023-05-01 11:30:39 资料我要投稿

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外国人在中国就业的法律关系分析

外国人在中国就业的主要形式有：

外国人在中国就业的法律关系分析

（1）直接雇用：

在华投资企业与外国人签订劳动合同，该外国人持工作签证到中国工作；

（2）派遣方式

外国人由外国投资者派遣到在华投资企业或代表机构工作，实践中有两种情况：

（a）外国人在中国境外与其原用人单位（境外企业）签订了劳动合同，后又被派遣到在华投资企业或代表机构工作，并与该在华投资企业或代表机构签订了劳动合同即所谓的“双重合同”关系；

（b）外国人在中国境外与其用人单位（境外企业）签订了劳动合同，后又被派遣到在华投资企业或代表机构工作，但未与该在华投资企业或代表机构签订劳动合同。

两种就业形式之异同：

（1）劳动关系

对于直接雇佣，外国人与在华投资企业（中国公司）订立了劳动合同，存在劳动关系。对于派遣形式，外国人与境外公司签订了劳动合同，存在劳动关系，而与任何中国实体不存在劳动关系，不适用中国劳动法。

根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，《劳动法》、《劳动合同法》及其他劳动领域的相关法律适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。因此，对于直接雇佣形式，因为受中国《劳动合同法》等的约束，中国公司要承担劳动法上用人单位的相应义务和风险，例如要订立书面劳动合同，解除劳动合同受到《劳动合同法》的严格规制等等。对于派遣方式，并不要求订立书面劳动合同。实践中虽然也有订立了双重劳动合同的，但是对于外国人与中国公司之间的劳动合同的性质的认定，中国司法机关往往会综合考虑各个因素，尤其会关注签订劳动合同的本质目的和双方实践中的关系结构来判断是否属于劳动关系。例如如果仅为某些特定的用途(如办理就业证)而签订书面劳动合同的，仲裁和法院并不会就此认定境内企业与该外国人存在实质的劳动关系。

（2）劳动报酬支付

根据劳动关系的归属，派遣形式下应当由境外公司支付劳动报酬；而直接雇佣则由中国公司支付劳动报酬。不管何种形式的支付，在满足第一文库网法律规定的情形时，外国人均应依法在中国缴纳个人所得税。

但是实践中，派遣形式下很多中国公司会向外国劳动者垫付报酬，之后境外公司再向中国公司拨付。需要注意的是，由于存在劳动报酬发放上的联系，即使中国公司与外国劳动者未签订劳动合同，也存在被认定为事实劳动关系的风险。现实中很多公司的做法是在相关文件中明确，报酬的支付并不代表存在劳动关系，这种做法也得到了仲裁和法院的认可。

（3）就业证的办理

用人单位聘用外国人须申请就业许可，经获准并为该外国人申请取得就业许可证后方可聘用。对于派遣形式，根据《劳动部关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》，在中国工作的外国人，劳动合同系与境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的，视为在中国就业，应办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。

（4）社会保险的缴纳

根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第三条的规定，无论是直接雇佣还是派遣形式，都需要在中国参加社会保险并缴费。

（5）中国公司内部规章制度的适用

直接雇佣下，中国公司的内部规章制度适用于全体员工，包括外国雇员；而派遣方式下，外国劳动者乃直接向境外企业汇报工作，原则上不受中国公司管理，也不受中国公司规章制度的约束。但是由于该外国劳动者在中国公司工作，显然不可能完全脱离中国公司的管理，这些与外国雇员在中国公司工作的人力资源管理相关事项实践中一般会在派遣协议中特别约定。

举例说明

2008年1月18日，美国居民涂某被某酒店聘用，担任餐厅总经理职务。2008年5月下旬，涂某离开该酒店回美国。在同年7月中旬，又通过电子邮件向酒店提出辞职申请。2008年9月中旬，涂某回到上海，领取了至2008年6月间的报酬，但双方对该酒店是否存在拖欠涂某的工资、未签订劳动合同的双倍工资、违法辞退的赔偿金等发生争议。2009年4月23日，涂某向劳动仲裁委申请仲裁，但被告知不属于该会受理范围，遂起诉至法院。

法院审理后认为，涂某是境外人士，在本市就业因未办理《外国人就业许可证》及《外国人就业证》，故不属于我国劳动法律法规调整的对象。本案中，涂某在该酒店工作，按月领取报酬，双方仅存在劳务（雇佣）关系。因此，仅仅判令酒店向涂某支付2008年7月1日至7月17日的劳务报酬，对于涂某提出的双倍工资、违法辞退的赔偿金的诉讼请求则不予支持。

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