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浅谈网络环境中著作权侵权的判定标准
摘 要 在科技与法律交织的网络环境中，著作权保护是立法、司法重点关注的问题。由于侵权现象多发、样态各异，根据现有侵权判定标准难以在著作权法上规制新侵权行为，亟待寻找解决方案。本文针对加框链接现象，对既有侵权判定标准予以评析，并认为实质呈现标准具有一定合理性，可适应现实需要。
关键词 侵权判定标准 服务器标准 用户感知标准 新公众标准 实质呈现标准
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.138
2014年6月，广州日报起诉北京字节跳动科技有限公司未经授权，擅自在后者经营的移动客户端《今日头条》发布广州日报享有信息网络传播权的作品，如《广州暂停“弃婴岛”的启示与省思》等，严重侵犯了其知识产权。新京报和搜狐网指责“这种通过链接发布新闻信息的方式不仅不能形成有效抗辩，而且还是典型的侵权行为”以及 “今日头条未经许可复制、篡改搜狐享有著作权的版权内容，严重侵犯了搜狐的著作权。”
引发纠纷的原因是今日头条使用加框链接在其控制的界面中呈现内容的行为涉嫌侵犯著作权。从技术上看，加框链接属于超链接的一种，并非学界认为的深度链接。深度链接是指绕过被链接网站首页直接链接到分页的链接方式，它的存在免去了用户多次点击、层层翻阅直到目标网页的程序。同样为用户浏览信息提供方便的加框链接，其技术效果是使目标内容成为设链网页界面的一部分。与普通跳转链接不同，它不会脱离设链网页、直接跳转至其他网页，而是直接在原网页直接显示被链接内容。这种链接难以被感知，用户不仅无法知晓内容的来源，还会误以为设链网页提供了内容，容易引起著作权侵权纠纷。
将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，属于《信息网络传播权保护条例》的调整范围，其中如何界定“通过信息网络向公众提供”是困扰学术界和实务界的问题。目前法律界已形成了服务器标准、用户感知标准、新公众标准等观点，然而，这些标准无法规制加框链接行为。
一、既有侵权判定标准
（一） 服务器标准
通说以服务器标准作为网络环境下著作权直接侵权的判定标准。服务器标准认为，将作品上传或以其他方式置于向公众开放的服务器的行为构成信息网络传播行为。据此，设链者仅与被链接网站建立了链接关系，没有将作品上传至服务器，不构成直接侵权。其仅在违反通知删除规则或明知作品侵权的情况下才承担间接责任。十一大唱片公司诉雅虎一案中，法院认为“被告网站并没有提供链接歌曲，只是提供了试听和下载过程的便利……因此被告的涉案行为不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为。”
（二）用户感知标准
用户感知标准认为，当网络服务的外在形式使用户误认为该服务提供商提供了内容，可据此认定其为网络内容提供者。若用户存在这种认识，则设链者需要承担著作权的直接侵权责任。
随着云计算技术的发展，权利人难以取得“经由服务器传输作品”的证据，为了追究服务提供者的侵权责任，法院多采用变通形式，即坚持服务器标准，利用用户感知标准分配举证责任。最高院认为，著作权人没有能力分辨网络服务商是提供作品或服务，应允许权利人基于用户感知的初步证据指控网络服务商侵权，由服务商证明“其未将作品置于服务器向公众公开，仅提供单纯链接服务”。如果设链者以合理方式补充说明其仅提供链接服务、作品来源于第三方时，则可免除直接侵权责任。
（三）新公众标准
欧盟法院在Svensson、Bestwater案中提出了新公众标准，认为一般情况下加框链接不构成传播行为，但如果链接的传播对象与被链接内容的原始传播对象存在区别，即利用加框链接向“新公众”传播作品，则构成传播行为。
在Svensson案中，欧盟法院认为向公众传播行为由传播行为和将作品传播给公众这两个要素构成。从高标准保护的目的出发，对传播行为进行从宽解释，根据欧盟2001/29/EC指令，如果使作品有被社会公众接触的可能，就足以构成传播行为，因而，设立网络链接的行为就已经构成指令中的传播行为。第二个要件中，公众必须满足“不特定”、“相当大数量”即可，由于该案被告采取与原告同样传输方式传输同样的作品，因此必须满足补充要件――新。若被链接网站没有采取技术限制措施，则其预期受众范围是全体用户；通过链接获得该作品的用户落在预期传播范围之内。链接行为并无针对著作权人所不曾遇见的新公众（new pu blic），也就不构成“向公众传播行为”。
二、侵权判定标准之评析
服务器标准对信息网络传播行为的理解过于片面。不可否认，作为司法实践适用最多的服务器标准为网络著作权侵权案件的审理提供了客观、相对公正的标准，但其局限性逐渐凸显。早期，通过服务器侵犯著作权的案件多发，并无利用加框链接技术侵权现象，人们出于利益平衡的需要制定了这一判断标准。目前，服务器标准已难以适应社会发展，限定“信息网络传播行为必须将作品置于服务器之中”的规定将无法涵盖所有侵权样态。且标准过于技术化，虽保证了判断的客观性，即从技术上考究侵权行为要件。然而，网络技术复杂，要求不懂技术原理的权利人分辨网络服务提供者是上传作品至服务器，还是仅提供链接服务是不现实的，超出了其举证能力。这种安排架空著作权人、被链网站对作品传播的控制，不仅不能减少设链者未经许可设置加框链接的现象，反而有变相激励的效果。
相比较服务器标准，用户感知标准可规制加框链接行为，但以用户的主观认识判断客观的侵权事实成立与否，不够客观且违背常理。即使设链者以合理方式提示作品来源，仍然存在损害事实。即便可以消除用户的误解，却不能改变设链者呈现、提供作品的事实，也无法够消除对著作权人利益的损害。 关于欧洲法院提出的新公众标准，本文认为，公开传播行为（communication to the public），是指对家庭成员和朋友圈之外的不特定人实施传播、提供作品的行为。公众的新旧程度不构成、也不应成为传播行为的考量因素，否则将发生只有向“新公众”传播才构成公开传播，向“旧公众”的传播不成立传播行为的情况，这会造成公开传播权体系的混乱，违背了公开传播权不得用尽的基本原则。
三、是否侵犯著作权之关键：构建新判定标准
（一）实质呈现标准
崔国斌教授主张采用实质呈现标准作为信息网络传播权的侵权判定标准，认为加框链接侵犯了著作权，设链者应为其传播行为负责。如果设链者通过加框链接将他人作品向用户展示，使用户无需访问被链接网站即可获得作品内容，则设链者应当被视为作品的提供者。这一标准强调著作权人对其作品提供以及传播范围的有效控制。
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本文支持实质呈现标准，认为可在其基础上加以完善，即只要行为人未经著作权人许可，将作品、表演、录音录像制品等置于开放的网络中，实质地呈现给公众，使公众具有无偿使用、获取作品、表演、录音录像制品的可能，则该行为人侵犯著作权。在此标准下，未经许可利用加框链接在自己控制的界面呈现作品的行为是著作权侵权行为。
（二）实质呈现标准的合理性
1. 为权利人提供实质保护：将实质呈现标准作为加框链接行为的侵权认定标准，可以为著作权人提供立法、司法层面的实质保护。
第一，在法律层面确立实质呈现标准作为侵权判定标准，扩大了著作权人对作品传播及传播主体范围的控制力，使其可以控制他人利用加框链接实质呈现作品的传播行为。
第二，采用实质呈现标准，为司法审判提供了合理的判定标准。基于服务器标准，加框链接行为并非信息网络传播行为，那么多数网站会倾向采用这种方式聚合信息、传播作品。这会对互联网版权生态环境造成极大的破坏。即便采用用户感知标准及其变通方式，设链者因提示了作品的来源信息而免责，著作权人的控制权仍被架空。而采用实质呈现标准，不管设链者是否提示了信息来源，只要未经许可传播作品，法院便可追究其法律责任。
2. 符合著作权法之立法原意：实质呈现标准符合WCT及我国著作权法“法律不排斥严格的保护标准”的立法原意。
第一，根据立法原意，著作权法制度明示禁止未经授权向公众提供作品，使公众可以通过交互方式获取作品的行为。法律既没有承认利用加框链接行为是合法的，也没有限制进一步规定禁止的传播行为类型。
第二，实质呈现标准不会阻碍技术的进步。实质呈现标准将加框链接行为判定为侵权行为，相比较其它侵权判定标准，虽然其标准较为严格，但不会在法律上宣布对加框链接等新技术的死刑。
支持服务器标准的学者认为，将链接行为认定为信息网络传播行为的做法违背了技术中立原则，“将极大地阻碍搜索技术的发展，利益平衡荡然无存。”本文认为，技术中立原则规制的是未经授权使用技术的行为本身，而非技术。技术本身无可厚非，只有对技术的利用行为才可能存在版权责任。况且，技术的发展不应导致版权保护的恶化。正如P2P技术没有违法性，但未经授权利用P2P技术传播作品的行为则有违法性。法律只禁止滥用加框链接的侵权行为，不排斥他人获得授权使用链接传播作品的可能。
3. 符合公平正义及利益均衡的法律价值：采用实质呈现标准有利于实现公平、均衡各方利益。
第一，实质呈现标准可维护著作权人合法权益，是公平、正义的体现。网络环境中作品的效益来自广泛传播，权利人通过控制传播行为保护其传播利益。一旦传播利益被不合理压榨，著作权人便没有创作的动力。而保证作者利益的实现，需要保证著作权人能够控制作品的传播行为，实质呈现标准的适用可强化著作权人对加框链接行为的控制力。
第二，利益平衡是知识产权法永恒的主题。郭禾教授认为，“著作权制度作为保障作者以及传播者利益，进而实现繁荣文艺创作最为直接的法律制度，无疑在作者、传播者以及作
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