法律现实主义与内幕交易规制

法律现实主义与内幕交易规制

　　摘要： 法律现实主义是一种关注现实、一切从现实出发、根据现实来立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律对待内部交易的态度演变以及规制内幕交易理论与方法的变迁都充分体现了法律现实主义的方法。法律现实主义方法对我国的启示是我国规制内幕交易的法律制度必须本土化。

　　关键字： 法律现实主义；内幕交易；规制；本土化

　　一、法律现实主义基本观点与方法

　　法律现实主义是一种关注现实、一切从现实出发、根据现实来立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义是和法律理想主义相对而言的，法律理想主义是一种关注理想或某种抽象的理念、一切从理想或某种固定不变的理念出发，并根据从中所推导出来的基本原则来进行立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义所关注的是社会生活的现实，而不是某种抽象的理念或某种超脱的理想。法律现实主义在遇到问题时，首先想到的是这一问题所处的社会生活的现实关系，并以这种现实关系作为分析问题和解决问题的出发点，而不是首先想到某种预先设定的而且往往是永恒不变的理念或理想，并以这种理念或理想及其所推导出来的基本原则作为分析问题和解决问题的出发点。法律现实主义认为一切立法、执法和司法活动以及一切法学理论的合理性和合法性在于它们同特定的现实相符合，而不在于他们是否和某种理念或理想相符合。

　　法律现实主义和法律理想主义是人们在面对法律问题、在解决法律问题时所采取的两种最基本的，也是截然相反的态度。法律现实主义的实质在于实事求是、理论联系实际、具体问题具体分析，根据事物矛盾的特殊性来探求解决矛盾的方法，因此，是一种科学的观察问题、分析问题和解决问题的方法。当然，这两种态度是对立统一的，是一个矛盾统一体，二者就统一在人类的实践活动与理论活动之中。由于人具有生物性和社会性这种两面性，因此，人自身就内在地包含着现实主义和理想主义两种倾向。一般来讲，人类的实践活动往往是现实主义的，而人类的理论活动往往是理想主义的。但也不尽然，因为理论和实践是相互影响的，在人类历史上，在某种理论的指导下所进行的理想主义的实践也是很多的，而现实主义的理论活动也是大量存在的。人类的理论和实践活动实际上是在这两种方法取向的对立和统一的张力中不断前进和发展的。

　　西方法学中的基本派别都在某种程度上体现了这两种方法取向，自然法学派、分析实证法学派、历史法学派和哲理法学派倾向于法律理想主义的方法，社会学法学、现实主义法学、经济分析法学倾向于法律现实主义的方法。但它们本身也内在地包含着另外一种因素，在某种条件下或在某些特定的问题上都可能采取与之相对立的另外一种方法。比如自然法学派所关注的自然法，虽然其理想主义的色彩非常重，但自然法本身也可能是符合现实需要的，因此，自然法在特定时期和在特定问题上可能也是非常“现实”的。经济分析法学或法律经济学通过运用经济学的方法来分析法律问题，现实主义的倾向非常明显，但如果在成本效益分析中，对现实关注不够，没有把某些现实中存在的影响因素予以转换成可以量化的成本或收益的话，完全有可能推导出理想主义非常浓的结论。由于现实主义法学和本文所论述的法律现实主义十分接近，下面简单介绍一下现实主义法学的基本观点。

　　现实主义法学（Legal realism）通常指美国自20世纪20-30年代开始兴起的一种较激进的法学思潮，以反对传统法学，提倡立足现实而得名。现实主义法学的代表人是卢埃林和弗兰克。其共同观点是贬低以至否认法律规则，主张法律就是法官或其他官员处理案件的行动或对这种行动的预测。现实主义法学的以下几个观点是特别具有法律现实主义特色的：（1）法律是不断变化的，是由司法创造的；（2）法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身，因此，应不断研究各部分法律的目的和效果；（3）社会是不断变化的，而且比法律变化更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应；（4）坚持从法律效果来评价法律。[1]

　　二、内幕交易规制中的法律现实主义

　　内幕交易是随着证券交易的产生而产生，随着证券交易的发展而不断发展的一种现象，各国法律对待内幕交易的态度及其发展变

[1] [2] 

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