论抵押担保论文

论抵押担保论文

担保是一种由债仅人与债务人或债务人委托的第三人基于法律规定或相互间的约定，为保证债务清偿和债权实现而设立的一种法律制度。担保的产生是人们社会化活动和生产的必然结果。从古代存在简单商品交换开始至今，担保就不同程度地发挥着作用，这在各国不同时期历史文献中都有印证。尤其古罗马法中有关担保规定已相当完善，为后世担保法奠定了理论基础，并几乎为法、德两国为代表的大陆法系所全盘继承和接受。我国于1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》，这部懂事特别法对于规范担保制度，保障债权的实现提供了有力的法律保证。

担保在民法理论上可分为人的担保和物的担保两种。人的担保即通常所说的“保证”，它是指具有代为清偿能力的保证人在债务人不履行债务时由保证人按约定履行或承担责任，裨是以从合同之债保障主合同之债权的实现。与人的担保相比，物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为债的担保，故比“人的信用”担保更具有可靠性、安全性，其裨是以担保物权保障主合同债权的实现。我国现行担保法规定了抵押、质押、留置和定金四种物的担保方式，其中抵押是最具典型的担保方式。抵押是指以担保债权实现为目的而成立，当债务人不履行债务时，债权人对于债务人或第三人不转移占有而供担保的特定财产或权利拍卖、变卖或折价后的价值优先受偿。抵押因其优点和特点在实践中被推崇为一种最重要、最理想的担保方式，被称为“担保之王”。

抵押权制度有着悠久的历史，以大陆法系为代表的近代抵押权制度基本是沿袭罗马法抵押权而来的，一般指不移动物之占有而为债权担保的担保物权，并主要是以不动产抵押为内容。近代抵押权制度发展至今，抵押权的标的已扩展到动产及至一些无形财产权等。抵押权种类也大为增多，除传统民法上的普通不动产抵押之外，许多特别法也规定了相应的特殊抵押权，出现了船舶抵押、铁路抵押、财团抵押（浮动抵押）、证券抵押等。现代社会之抵押已包括一切有交换价值的财产，而不再论其标的是否为动产还是不动产。我国现行抵押主要是普通不动产抵押，也有部分动产抵押，还规定了最高额抵押，但没有涉及财团抵押。这种在国外早已有之的抵押，是指以企业总财产包括不动产、动产、权利等集合体为标的来设定的抵押。这种以现有特定的企业总财产为标的的最大价值抵押，相对于分割开来的个别财产担保，更为适合当前世界经济日益发展的需要，更有利于企业获取巨额融通资金儿童节避免许多繁杂的手续和程序。英美法系的浮动抵押比之财团抵押标的更为广泛和宽松，如富于变化的日常动产、将来债权、商业秘密和商业信誉亦包括在内，这种以现在及将来之总财产作抵押的担保更能反映现代商品经济和信用关系的需要。总之，承认财团抵押制度将有利于企业作为抵押人充分地发挥企业财产效用，且不影响借款企业的正常经营。所以，我认为财团抵押在我国很有必要设立。

抵押作为一种广泛运用、可靠的担保方式，除具有一般担保的共同特征外，还有以下独有的特征和功能。

第一，抵押权是优先受偿价值权。此乃抵押之本质，也是抵押的最基本特征。在债务人到期不履行义务时，用抵押物折价或变卖所得等来偿还债务，抵押权人有优先于其它债权人受偿的权利，承认抵押权优先性，但在这里我认为抵押权不应对抗破产企业中的工人工资、国家税款，即抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。据现行懂事诉讼法及企业破产法之规定，工资、税款等到项只能在破产财产中支付，而抵押权不列入破产财产，也即抵押财产先执行完毕后，才发生还债顺序先后问题。工资、税款虽属国家法定优先清偿，但只是对未设抵押担保的破产债权而言。而大多破产企业偿还抵押等担保财产及破产费用之后，已很难保证“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用以及国家税款”得到偿还。这不光对国家利益（税款）造成损失，更造成职工及其抚养家属的生活困难，很不利于社会生活秩序的稳定。因此，笔者认为抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。

第二，抵押权是一种不完全的物权。抵押权设定后抵押权人对抵押物享有一定的权利，如抵押人转让抵押物必须通知抵押权人，否则转让无效。

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