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真正的法治是宪政之本
什么是宪政？关于这个问题，政治哲学家们有各种各样的答案，美国著名宪法学者C.H.麦基文的答案则简单明了：“它是对政府的法律限制；是对专政的反对；它的反面是专断，叉恣意而非法律的统治。……真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制”（第16页）。麦基文从罗马共和国、中世纪以来的英国和近代以来的美国宪政发展历史的扼要讨论，对于上述论点进行了论证。
只要存在政治社会，就存在权力，治理的权力，或者说统治的权力。而一个国家属于专制还是宪政的判断标准，就是这看种权力是否侵犯了审判权。可以说，治理权与审判权之间的分立和抗衡，就是这本小书的基本分析框架。
治理权具体的行使者，可能是君主国中的国王，可能是罗马的元老院和执政官，也可能是近代以来的总统、国会，他们握有统治的权力。假如行使治理权的国王或总统一下的行政部门，同时也拥有审判权，那么，这个国家就必然是专制的；假如国王或总统并不拥有审判权，那么，这个国家就是宪政的。
不过，我们需要立刻补充一点，而这一点，麦基文却并未强调指出：此处所谓的审判权，并不仅仅指狭义的司法审判，尤其是今天人们普遍理解的，法官机械地适用现成法律的活动。假如是这样的，那么，审判权与治理权的区分就没有多大意义，国王或国会只要规定，只有国王会国会颁布的命令属于法律，而法官只能机械地适用这些法律，就可以使审判权屈从于自己的权力，独立的审判权也就不可能发挥限制权力的作用。
麦基文所说的审判权，其实是特指罗马共和国时代和英美普通法制度下的审判权，在这两种司法制度下，裁判官和法官的职责并不是机械地适用国王或国会颁布的法律，相反，法官在司法过程中创制法律，而国王或国会制定的法律是否算法律，反而需要法官来认定。诚如麦基文所说，“在12至13世纪的英格兰和共和末期的罗马，该意义深远的法律变革是法官而非立法者的功绩，法律扩张模式是由法官解释，而非立法者活动决定的。这样，罗马法和英格兰法，都规模空前地演变成了所谓的‘法官造法’”（第44页）。
当然，法官并不是凭空创制法律，法官的活动，与其说是创制法律，不如说是“发现”并宣示已经存在的法律。不管是罗马法还是普通法，法官所宣布法律规则都是在人民日后的合作、交往、交易过程中自发地生成的。也就是说，法律的真正渊源是习惯。
当然，习惯本身并不就是法律。习惯必须经过法官运用其“技艺理性”予以理性化，法官必须判断，习惯是否合乎理性，是否合乎正义。只有合乎理性、合乎正义的习惯性规则，才能被法官认可、适用为法律规则，从而成为通行于整个罗马或英格兰、被人民共同认可的“普通法”。因此，诚如麦基文多次指出的，在罗马法或普通法制度下，“人民乃是法律的唯一渊源”。这样的法律乃是“人民的法律”。
这样的法律天然地是服务于人民、而不是服务于国王或国会的。正是在自发生成的习惯性规则中，确立了人民的各种自由权利，并对国王的权力构成了一个不可逾越的界限。古代人可能比今人的头脑更清楚，他们知道，个人的自由和权利，不可能、也不需要由国王或国会立法授予，因为国王或国会关心的永远是自己的统治权力，而不可能是民众的权利。权利是在国王或国会的权力之外，在习惯中逐渐形成的，而由法官宣示的法律的作用，则在于确认和保障这些权利。英国早期伟大的普通法法律家布拉克顿就清楚地区分了治理权与审判权，国王对于治理权的确拥有绝对的控制权，但是“‘权利’的确定则相反，它跟确立权利的久远习惯类似”（第68页），“居民或臣民的传统权利，完全外在于且超越于国王管理的正当权限，它属于审判权，不属于治理权”（第66页）。
从这个意义上说，法律先于立法，法律当然也先于国王。先
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