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针对国家享有的财产权-从比较法角度的一个考察
一、问题的提出：为了一次研究程序上的倒退K.茨威格特（Konrad Zweigert）和H.克茨（Hein Kotz）曾经在其《比较法总论》一书中专辟一章，论述了“社会主义法系的所有权”。[1]他们认为，“社会主义法”的所有权和契约制度，在“马克思列宁主义的意识形态环境下”具有特殊的内容和意义，为此构成了“社会主义法系中最具有典型性的制度”。[2]孟浪地说，从当今国际法律发展的最新趋势来看，茨威格特和克茨当时把社会主义的所有权制度直接措定为其比较法理论体系中一个独立有效的比较项的这一做法，似乎在无意间埋下了对旧时代的某种反讽意味。[3]如所周知，在那部比较法学的宏著中，茨威格特和克茨虽然只是集中讨论了前苏联的所有权制度，但前苏联所有权制度在传统社会主义法系中的典范意义，业已随着这一国家的崩溃而成为昔日黄花。而反观当下的我国，经济体制改革和社会主义市场经济建设则已经取得了举世瞩目的成就，随着社会主义市场经济的不断形成，以及加入世贸、溶入世界经济秩序的客观形势的发展，人们正在急切地呼吁和诉求对财产权实行宪法上的保障。与此相应，修改现行宪法，在此最高法律规范之上确立财产权的保障机制，已经成为当今我国所直面的一个无可回避的课题。[4]诚如笔者在此前的一篇拙论中所言，作为一种主观权利的宪法上的财产权，实际上已经生成于当代我国社会的现实生活之中了。[5]
尽管如此，象茨威格特和克茨那样，把所有权制度作为比较法学视野下的一个比较项，仍然没有完全失去意义。日本的比较法学家大木雅夫曾经指出，茨威格特期待的是“法律制度的比较”，即通过微观比较建立“比较普遍法学”，而仅仅把法圈论作为实现这一目标的框架，置于辅助性的位置。[6]如果从这种立场出发，那么上述的做法仍然无可厚非。进言之，比较法的研究并非仅仅拘泥于法律制度中的相异之处，有时也需要探究比较项之间的相同之处。更何况，在现行的财产权保障机制上，作为社会主义国家的我国与西方各国之间仍然存在重大的差异，而我们恰恰在历史的歧路上面临着相关的改革与立法的课题。有关这一点，大木雅夫的以下论述颇堪吟味。
比较法以确认各国法律间的异同为出发点。然而，现代的比较法已不再满足于单纯以认识为目的的、对本国法的注释和对各种外国法的罗列，而开始追求以法的改革为行动目标。也就是力图通过对外国法的批判性研究所析出的共同要素发现“共同法”，并以此作为改革的指针。[7]
但本文不想就所有权或财产权制度的整体做一个比较法意义上的综合考察，因为那不仅超出了我个人现在的能力，而且也超出了为该篇小文所预定的纸幅。事实上，就财产权的宪法保障机制课题，笔者早已尝试过从具体的比较法角度加以分析，且留下了若干文字。[8]它们力图阐明财产权保障的宪法意义，考察其在宪法发展中的演进历程，评析现代世界各国财产权保障的宪法规范结构和有关法理，并探讨我国现行宪法在财产权保障上的问题状况以及解决这些问题的理论上的契机，最后甚至还在此基础上斗胆地为“不久将来的修宪”提出过一个个人的有关财产权保障宪法条文的建议案。现在看来，那时所期待的所谓的“不久将来”，似乎凝固在茫茫的时间结构之中，而在我国的法学界，就这种性急的实定制度分析所须首先解决的若干重要的前提性问题，迄今则依然没有得到厘清。
有鉴于此，本文拟想实施一次研究程序上的倒退，即在以往个人研究成果的基础上，从比较法的角度追溯到一些有关立宪主义与财产权制度的原理上去，着力澄清若干根本的问题。
二、作为一种防御权的构造
首先应指出的是，财产权乃是一个极为宽泛的概念。日本新锐的宪法学者阪本昌成曾把它定义为“对财产的法的利益”，而其所指的“财产”则是“满足人的各种各样欲求的有形无形的手段”。[9]而根据财产权研究专家A.赖恩（Alan Ryan）的说法，
[1] [2] [3]
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