罗伊判例:司法和政治分界的争辩下

罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩（下）

　　三、 民主政治和司法审判的分野之二：法律解释应在多大程度上尊重法律文本？

　　（一） 罗伊判例的宪法解释和实质性正当程序

　　1. 法官如何搜寻宪法文本之外的宪法权利？

　　当事人服从法官对争议的裁决，其前提是法官和当事人一样服从法律文本的权威，法官的裁决和裁决理由来自他对文本的解释，而不是来自他自己的偏见。如果法官无视法律文本，那么，要求当事人服从裁决的前提就会被动摇。

　　当Blackmun大法官将堕胎确定为个人隐私权的时候，他面临的第一个解释难题是：宪法文本中并不存在隐私权来自何方？ Blackmun试图从先前的宪法判例中找到支持，他依赖的核心判例是1965年的格里斯沃德案。〔28〕在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕为目的而使用任何药物、医药产品或者工具，原告因为提供避孕咨询而受到刑事处罚，作为“从犯”被罚款；原告主张：康州法律侵犯了宪法第14修正案所保护的、原告的客户的隐私权。最高法院裁定：“权利法案（第到第8宪法修正案）所包含的特定保障都环罩着‘晕晖’，由特定保障‘外溢’而成（？？that special guarantees in the Bill of Rights have penumbras ， formed by emanations from that guarantees ？？）。”诸多特定保障的‘外溢’或者‘晕晖“产生了隐私界域。”“隐私权比权利法案本身更为古老。”格里斯沃德案隐含的规则是，当权利法案特定条款“晕晖”所覆盖的基本权利被侵犯之后，当事人可以依据第14修正案的正当程序条款而提起诉讼，正当程序条款包容权利法案所保障的基本权利。

　　2.程序性正当程序，还是实质性正当程序？ O‘Connor大法官回应第14修正案解释之争

　　格里斯沃德案和罗伊案都牵涉到美国宪法的一个古老的争议：第14修正案的“正当程序”仅是对个人权利的程序性保护，还是包括实体权利？如果第14修正案本身不包括实体权利，那么，个认定违宪的司法判决必须首先论证：应当受到正当程序保护的某种权利存在于权利法案（第1第8修正案），然后，论证该权利未经正当程序而被剥夺或者受到不当限制。总之，脱离权利法案无法适用第14修正案。如果第14修正案本身包括实体权利保护，那么，法院确认某一宪法权利经正当程序而被剥夺，不必以该权利已经进入权利法案为前提。在宪法理论中，前者为“程序性当程序”，后者为“实质性正当程序”；前者限制法官对第14修正案作扩大解释，后者支持较为宽的司法裁量权。

　　在格里斯沃德案之前，最高法院对隐私权的保护，通常是依据权利法案的特定条款，而不是依据第14修正案的正当程序条款。〔29〕在格里斯沃德案之后，最高法院开始以第14修正案为依据，扩大隐私权的范围。〔30〕

　　在凯瑟案联合意见第2部分， O‘Connor大法官较为全面表述了她对实质性正当程序的认同，其主要观点有三：

　　1. O‘Connor指出：不能根据正当程序的字面意义，而将第14修正案的适用范围限于程序问题。最高法院的前例裁定：正当程序条款包含实质权利的保护，其宗旨是“禁止特定的政府行为，无论实施这种行为的程序是否公正”；第14修正案的正当程序条款既适用于实体法，也适用于程序法；第14修正案中的“自由”一词意味着联邦宪法所保障的所有基本权利不受政府侵犯。有人主张：为了限制联邦法院法官的自由裁量权，“自由”一词所包含的基本权利不应当超出第1到第8修正案明文保障的个

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