辩论主义的一个“补丁”-论法官释明权的若干问题

辩论主义的一个“补丁”-论法官释明权的若干问题

　　综观西方，无论在释明权之提出的德国，还是在崇尚辩论主义、恪守法官中立性的英美，作为实质内容的释明权都已不是一个新问题。 国内有学者认为，释明权为日本著名法学家谷口安平所首创，但事实上释明权一词源于德语的“Aufklarungsrecht”，其制度一般认为产生于1806年，先于谷口先生诞生约一百多年。参见杨克彬：《法官如何行使释明权》，人民法院报2000年02月03日；刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第184页等。释明权是作为职权主义诉讼模式的应有之义而存在的。但在英美法系，绝对当事人主义所遭遇到的“诉讼亢长”、“两造力量悬殊而至无法实现实体正义”等问题，也使得它们不断改革诉讼程序，加强法官对诉讼的管理职能，赋予法官一定的释明权；而同时由于当事人主义成了整个西方庭审模式的灵魂，释明权也逐渐地从职权主义的应有之义，成了辩论主义的一个必不可少的“补丁”。我国自上世纪末开始对诉讼模式进行改革以来，那种理想的“当事人主义”的追求与现实之间的矛盾，已使我国的审判方式走向了一种“不伦不类”的境地-职权主义的好处尽失，当事人主义的弊病却先已发生了。 套用费孝通先生的“礼治的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”，《乡土中国》，北京大学出版社1998年版，第58页。而这其中，忽视赋予或限制法官一定的释明权是其中的一个重要原因。鉴于国内已有多位学者对外国法官释明权的基本原理作了相当深入的介绍，本文在对其作补充和梳理表述的同时，将重点讨论我国未来的证据法立法中，释明权制度的构建之设计。

　　一、释明权与两大诉讼模式

　　所谓释明权（又译阐明权）是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。释明权的行使必须尊重当事人的处分权和辩护权，也就是不能超越当事人处分的自由范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。 刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第184页。法官释明权与民事诉讼模式具有密切的关系。

　　（一）职权主义庭审模式的应有之义

　　释明权制度，最初是德国等大陆法系国家为了克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即法院不协助当事人进行诉讼的古典式的当事人主义的弊病而提出来的诉讼指挥权制度。特别是从自由资本主义过渡到垄断资本主义以后，公司、企业集团乃至跨国公司等生产者与消费者在诉讼中地位实际上不平等的情况下，仍然坚持法国民事诉讼那种完全由当事人之间进行的确定争点并证明所争事实，而法院不加以指挥的古典式的当事人主义的作法，显然不能公正地解决纠纷。因此，德国等大陆法系国家把法院的诉讼指挥权限扩大到当事人的陈述和举证，即根据当事人的具体情况和能力，法院依职权指挥和引导当事人进行辩论和举证。

　　（二）辩论主义庭审模式的补充

　　尽管释明权是作为职权主义的固有之义而产生的，然在辩论主义已“西风压倒东风”的当代，它更多的被视为是辩论主义的补充 参见「日」中村英朗：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。，并已到了“没有释明权，民事诉讼制度便不能按照他们所预定的目的运行”的境界 张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第184页……

　　当事人主义诉讼模式的核心内容是辩论主义，即认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的依据，因此辩论主义被认为是发现案件事实真相的一种手段。但诉讼资料单纯地由当事人提供，但提供的诉讼资料有时会不明了、不完备。历史经验表明，当事人主义并不是尽善尽美的，有其固有的缺陷，它过分强调法官的消极性而忽视和淡化法官的职能，从而导致诉讼延滞甚至带来实体不公正。

　　因此，德国等国的学者认为，法院行使释明权，指挥当事人陈述和举证，是当事人主义诉讼原则的补充，并未否

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