调解制度存废刍议

调解制度存废刍议

　　摘要：调解制度作为我国的一项优良传统近来却受到人们的颇多质疑，甚至已被提到存废之高度。但笔者以为，调解制度在世界民事诉讼实践中旺盛的生命力足以证明其存在的意义。调解制度之所以受到人们的抨击，是由于其在操作层面出现了一些问题。本文从调解制度的价值以及我国特有的文化底蕴等方面论证了调解制度存在的必要。

　　关键词：调解，存废，和谐，正义，社会文化

　　一、 问题的提出

　　肇始于新民主主义革命时期的人民法院调解制度，作为我国司法工作的优良传统，经过继承、发扬和完善，已成为我国民事诉讼中一项确定不移的制度。在我国转向市场经济体制后，法院调解制度面临着新的社会条件和思想观念的挑战，以发扬风格和谅解让步为基调的调解与注重法制和权利的法制型经济是否相一致？是否有利于加强对民事权利的保护？调解会不会因姑息违法者而导致民事经济法律的弱化从而进一步诱发本来已相当严重的违法行为和侵权行为？1随着这一系列发人深思的问题的提出，引发了对民事审判中法院调解制度的大讨论，许多学者纷纷撰文批评我国目前的调解制度，对我国法院调解制度的弊端予以揭露。如有学者在一篇有影响的论著中提出调解不仅软化了程序化的约束，造成了法官行为失范，而且软化了实体法，导致调解结果的隐性违法和审判权的滥用，2因此主张废弃当前法院调解制度，实行调审分离。诚然，对上述问题的回答决定着调解制度的存废，本文拟从另一角度进行分析，以图引发更深入的讨论：我国民事审判中的调解制度果真走到了尽头？调解果真与市场经济不相容？

　　二、法院调解制度辩证

　　法院调解作为民事诉讼中的一项制度，最早见之于资本主义国家初期阶段的民事诉讼法典。如法国1806年和德国1898年的民诉法典都规定了调解制度。31976年的法国民诉法典规定法院有调解当事人双方的职责，德国和日本均规定法官应努力促成和解，德国法官甚至可以形成具体的建议性方案。美国的法官在审理前会议可以促成和解以及有由法官主持的专门和解会议。尽管各国规定及其名称有所不同，但有一点是共同的：都可以由法官促成和解，法官的这种促成和解活动和我国的法院调解是一脉相承的。正如杨建华先生所说：“实则诉讼程序进行中在诉讼外所为之调解 ，固与诉讼上和解有别，若在起诉后于审判人员前所为终止争执合意既均足以终结诉讼，不论用调解或和解之名词，实质上意义原应相同。”4要说有什么不同的话，我国和德国的法官更为积极地促成和解，而英美法系的法官则主要让位于双方律师的讨价还价活动，如同我国实践中似乎法官更偏重于调解，尽管这种偏重违背了我国民诉法关于自愿合法的规定。

　　综观世界各国，调解（法院促成和解）能否达成合意完全取决于当事人的自愿（当事人双方自行和解更是如此），取决于双方能否对争议的事实问题、法律问题达成共识，随着诉讼进程的深入（证据的发现、开示、质证甚至法院的认证），当事人双方对自己和对方的事实和法律依据的优势能否作出较为确切的估计，5如果双方对诉讼成本估计及诉讼结果预测基本一致的话，那么，基于对公正裁判的信赖，一般会达成一个与判决相去不远的、令双方包括法院在内都能接受的协议。这种诉讼中的调解或和解协议其优点是显而易见的：

　　1、产生比较高的诉讼效益。无论从解决纠纷的速度，还是诉讼成本的节约，都优于判决。“如果仅从解决纠纷的速度看，调解最具效率而审判最无效率。”6在诉讼爆炸的现代社会，其作用是可想而知的。也正是这种高效（一般情况不经上诉），极大地节约了诉讼成本，使当事人省去了一笔可观的诉讼支出，而且使法院和当事人双方尽早从诉讼中解脱出来，法院可以集中力量去解决其他纠纷，当事人可以尽早实现自己的权利，加入民事流转。这对于当事人双方、市场经济、社会都不啻是福音。

　　2、可以促成当事人双方之和谐团结。诉讼开始已意味着双方私下已不能或不想解决纠纷，而欲在法庭决一雌雄。和解协议的达成，可以极大地淡化当事人双方的争斗，尽管和解过程中存在着激烈地讨价还价，但不再是绝对的水火不容。调解与判决之最大不同在于法院作为国家执法者的裁决往往被看成惩罚与制裁，且当事人是不能拒绝的，而调调解给当事人以拒绝的权利，7不管协议与判决有多么地接近，双方均有同样地考虑：这是我

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