对行政诉讼举证责任分配理论的再思考
「内容摘要」行政诉讼举证责任分配是行政执法程序证明责任的延续和再现，其基本的标准为：诉讼的提起，要求原告应首先负推进的责任；在行政程序中主张权利成立的一方在行政诉讼中仍要对权利成立要件负举证责任，另一方对所主张的权利妨害要件或者权利消灭要件负举证责任。但是，上述分配规则如果在特定的情境中会产生不合理、违背行政诉讼目的的结果时，就必须结合行政诉讼属性和利益衡量来作个别的调整和分配。「关键词」行政诉讼 举证责任 分配
一、问题之所在
亘古以来，证明问题（the question of proof）在确定家庭关系、所有权、名誉和商事关系，刑事诉讼程序，以及行使司法权等方面就具有举足轻重的作用。就明晰与确定法律关系（the clarity and security of legal relationships）而言，其亦至关重要，因为证据决定了法律适用的方式，而且事实一旦被证实，也就同时锁定了（entail）刑事判决或民事裁决的内容。 而在这过程中，由谁提交证据并证明主张至法定标准，并承担案件真伪不明时的不利裁判，就成为问题的关键。因此，无论刑事诉讼、民事诉讼，还是晚近才出现的行政诉讼上都需要规定出一些对举证责任进行分配的标准或规则，用于指导诉讼当事人和法官。
我国《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”（以下简称“若干问题的解释”）第二十七条又列举了原告需负举证责任的一些情况。 然而，透过这些立法规定和司法解释，以及通过阅读目前已付梓的、而且是较为权威的对“若干问题的解释”的阐释文章和著作， 我们仍然发现不了当时在做上述立法规定与司法解释时所凭据的标准，相反倒是觉得上述规定，特别是司法解释更像是经验主义的总结，是对以往实际判案中遇到问题的归纳，在总体上缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的分配举证责任的标准。而解决这些标准又是极其重要的，因为在“若干问题的解释”第二十七条第四项有个兜底条款，即“其他应当由原告承担举证责任的事项”，那么，法院和诉讼当事人凭什么来操作这个条款呢？凭法官丰富的经验、敏锐的感觉或者一时的灵感，还是双方当事人的实力对比？要想最理性地、也是争议最小地解决这个问题，恐怕还是需要我们事先在理论上明确若干公正合理的标准。
近年来，随着行政诉讼的发达，各类案件的相继出现，理论研究也随之深入。以往我们都认为行政诉讼法最具特色、与民事诉讼迥然不同的特点之一，就是要求被告负举证责任，并且认为这是依法行政的要求和结果。然而，现在又有人反朴归真，回归故里， 认为还应当像民事诉讼那样实行“谁主张，谁举证”。 姑且不说就是在民事诉讼法学界早已有人对“谁主张，谁举证”这种论说的合理性提出了强有力的挑战， 单就民事案件在“当事人意思自治”基础上形成的特点和权力行政下产生的行政案件极其不同而言，完全地、不加区别地引用民事诉讼上的举证规则似乎也是极不妥当的。
举证责任分配关系到诉讼双方当事人的权利和地位，在一定意义上主导着诉讼的进行，因而在应然的基础上研究行政诉讼举证责任分配标准及其法理依据实为必要。标准不是能凭空得来，它是考虑各种影响因素的基础上的抽象。本文拟从行政执法程序入手，考察行政执法程序证明责任和行政诉讼举证责任的内在关联性，从中发现和归纳出行政诉讼举证责任分配的基本标准，并从行政诉讼属性和利益考量角度作进一步的考证、弥补和完善，为解决行政诉讼举证责任分配标准问题提供一种思路。
二、&n
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