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中国司法管理制度的两个问题（上）
“依法治国”已经成为目前举国上下的共识。为 了实现这个目标，一个重要的方面即是构建一个合理的司法体系，使司法管理既富于效率，又有助于实现个案的公平和整个社会的正义〔1〕这也是本文所关心的问题。
我国近代型的司法机构是西方影响的产物，它的建立距今尚不足一个世纪。在此期间，若干不同的因素影响了我们司法制度的形态和运作。举其荦荦大端，这类因素包括西方制度模式的传播和国人对这种模式的解读，40年代起开始在苏区产生影响的苏联社会主义司法观念，这两种同属西方却差别甚大的法律传统之间的冲突和局部融合，以及（可能这是最重要的）我们自己的政治文化传统和“司法”传统对于今天的制度建设潜在而更为深刻的制约。在一个历史悠久、文明发达的国度里，一种新兴的机构能否获得足够的资源支持，除了与这一机构满足社会现实需求的程度相关联外，也与历史传统中是否存在着有利于该机构确立其正当性的因素息息相关。我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对于整个社会事务进行统治的一部分内容〔2〕，在各个层次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种能够行使独立功能的司法体系的过程中所必须面对的最大障碍。另一方面，在现实生活中，机构之间职能的划分不明确，不同机构行使职权的方式很少差别，依据法律规定应该属于法院管辖的事务，法院却无法受理或拒绝受理，或相反，法院对于自己不该从事的事务却颇有热情。缺乏传统资源支持以及司法机构自身扩张的正当性愿望与行为之间的紧张关系，使得我们的司法管理迟迟找不到一个稳定的路向。于是，制度建设便仿佛演出老戏《三岔口》，跌跌撞撞地摸索。出了问题，便头痛医头，脚痛医脚。对于这种状况的忧虑以及对可能的改革方案的探索构成了本文的主题。
问题之一：法院何以成为法院
虽然由于传统和制度设计上的不同，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征以及社会地位等方面都存在着种种差别，然而，从职能分工或权力分立的角度来看，我们国家在立法机构和行政机构之外再设置司法机构，毕竟可以视为对于那种全能型衙门式政府结构的明确背离。司法权与立法以及行政权的分立不仅仅体现于结构设置方面，更体现在它的职权内容、行为方式以及管理模式等诸方面的明显差异〔3〕。
法院行使职能的最显著的特征是必须有纠纷的存在。也就是说，法院所能处理的只是纠纷。当然，这里的纠纷是在广义上使用的，既包括民事经济纠纷，也包括刑事案件，还包括公民与政府之间的权利争议（其中许多争议在我们这里被归类为行政案件）以及在更高层次上的宪法争议。有纠纷方有司法意味着社会中许多事务不属于法院的管辖范围。例如，采取积极的措施实施立法机构所颁行的法律便是行政机构的事务，对于违法犯罪加以侦查和追诉乃是警察与公诉机关的职责，对于社会事务制定普遍的法律规则应属于立法机构以及受其委托制定规则的机构的权力范围。有纠纷方有司法也意味着对于法院制定规则权力的限制，那就是，法院行使这一权力的过程不能脱离对具体案件的审理，否则，超越案件的审理过程而制定一般的法律规则便不免有侵夺立法权之嫌〔4〕。
与上一个特征密切关联的另一个特征，是法院对于纠纷的处理不应该采取主动的方式。立法机构可以积极地推动某些领域立法的发展，行政机构应当主动地行为以完成立法所赋予的使命，但是，法院却只能以消极主义的方式行事。“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为。”西方这句古老的法律谚语所揭示的行为特征是与法院作为裁判机构的性质密切关联的。很显然，纠纷是法院存在的前提，而纠纷总是意味着两方或多方当事人之间的利益冲突，在当事人自己难以解决的情况
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