也谈律师代理费的承担
贵报４月２７日Ｂ１版刊登了林威同志撰写的《律师代理费不应由败诉方承担》的文章（以下简称《不》文），该文认为，律师费由败诉方承担会导致有失公平、影响法律服务事业的发展、增大双方当事人的争议差距并激化矛盾等诸多不利情况。笔者认为，上述观点值得商榷。
笔者首先要明确的问题是，律师代理费的承担只应作为当事人的权利予以主张，像违约金、医疗费等一样在案件审理中提出或放弃；而不是像法院案件受理费、执行费一样，必须最终由法院明确分配给某一方承担。所以，通过立法规定律师代理费由败诉方承担，也只是为当事人的诉讼请求确立一个法律依据，就像民法通则第一百一十九条规定人身损害赔偿包括医疗费一样，其作用在于避免无法可依的局面。
当事人尤其是被告是否主张律师费由对方承担，完全取决于当事人自己，立法所要起的作用是给当事人提出的诉讼请求提供法律依据，所以不存在《不》文所担心的那样：法院在没有当事人请求的情况下对律师费的承担作出分配。法院只是在当事人提出请求时才依法予以支持或驳回；如果当事人不提出该主张，法院自然也就没有审理的必要。
《不》文认为，案件诉讼费用的数额是固定的，但双方律师费用的差距可能极大，让败诉方承担有失公平。事实上，公平与否并不是仅仅由数额决定的，而是主要取决于双方当事人的主观过错和律师费支付的合理合法性。首先，除了“公平责任外”，败诉方均是过错方，其因为自身的过错给对方造成的律师费损失，是对对方财产权利的侵害，依法应当予以赔偿；其次，对于任何一个案件来讲，根据“谁主张谁举证”的原则和“举证责任倒置”的特殊规定，原被告双方当事人的举证责任都是不同的，也正是基于此，双方当事人及其代理律师付出的劳动也是不同的，律师费的差距也是在所难免的。所以，不能仅仅以败诉方承担了对方高于己方的律师费就认为是不公平的。笔者认为，要保证当事人双方在律师费承担上的公平，完全可以通过立法确定一个相对的标准（比如当地律师费最高上限的８０％），并通过法官在具体案件审理中的自由裁量加以控制。有法可依才是公平的基础。
律师代理费由败诉方承担，不仅不会影响竞争机制，反而会更加促进律师积极掌握法律知识、提高业务水平，拉大不同层次之间律师的收费档次，促进从业人员的竞争。当事人是否在意收费问题并不取决于是否能够将该费用转嫁到对方当事人身上，案件的胜诉或取得满意的效果才是当事人的主要目的（毕竟只有胜诉了才能将代理费转由对方当事人承担）。所以，大律师、知名律师更会因为案件代理的成功率而和一般律师拉开收费的差距。《不》文作者认为所有律师都会按上限收费的担心并不会出现，因为市场的调节手段除了收费的高低以外还有服务质量的优劣，而服务质量是关键性的，正所谓同质才会同价。
《不》文提到“委托诉讼代理人是当事人的权利并不是当事人的义务”，并由此认为“既然是权利，当事人可行使可不行使，律师代理案件并不是必要的，（律师代理费）不属于案件当事人为实现自己合法权益而扩大的损失”。笔者对此持不同观点。根据法理，权利与义务相对应，缺一不可；权利人行使权利，义务人必应承担相应的义务和责任。正因为一方当事人享有聘请律师的权利，而这种权利是因为败诉方当事人的过错所产生的，权利行使时又必然发生律师费的损失，因此，败诉方当事人作为义务人应承担赔偿该损失的民事责任。在案件的审理过程中，诚然像《不》文作者所说，人民法院会告知当事人的有关诉讼权利，但是，试问有多少当事人对告知的权利完全理解并能加以运用？而法院并不必告知的实体权利和法律理论又有多少当事人了然于胸？根据现有的民事诉讼制度，案件事实的查明需要当事人提供充足的证据，同时需要提供证据的一方结合有关实体法的规定充分阐明证据所能够证明的事实以及由此而产生的法律后果。因此，如何搜集证据、需要提供哪些证据、证据的取得及其形式是否合法
[1] [2]