证明责任概念辨析

证明责任概念辨析

　　证明责任，又称举证责任、立证责任。德语为 Beweislast.英语为 Burdenof proof.Beweislast可作两种解释：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。在理论上，大陆法系学者将前者称作主观性的举证责任（立证责任）、形式上的举证责任（立证责任）、立证（举证）的必要性、提供证据责任，德语为 Beweisführungslast（证明履行责任）；将后者称作客观性的举证责任（立证责任）、实质上的举证责任（立证责任）、证明的必要性、证明责任。德语为 Festsellungslast（确定责任）。在英美法系，Burden of pro?f 也有两种解释：一是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任，未履行提供证据责任的案件不得交予陪审团评议，由法官通过指示评议（directed verdict）进行判决；二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。前者，英语称作 “the burden of producing evidence”：“production burden”：“the duty of producing evidence”。 中文通常译为“提供证据责任”；后者，英语称作 “the burden of persuation”：“persuation burden”。 中文通常译为“说服责任”。以下，笔者将两大法系的第一种解释通称为“提供证据责任”；第二种解释通称为“证明责任”，即现代意义上的证明责任。根据现有资料表明，除美国联邦证据规则第301条以制定法形式将上述两种解释作了概念上的区别外（前者为 the burden of going forward with evidence. 后者为 the risk of nonpersuation ）。其他各国民事诉讼立法都没有作出明确划分。大陆法系国家通常是在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。

　　在证明责任理论发展的历史长河中，有相当长的一段时期内，学者们都是从提供证据责任立场把握证明责任的本质。有趣的是，两大法系的学者几乎是在同一时期打破了这种传统上占支配地位的见解，不约而同地将提供证据责任作为证明责任的派生或非本质性方面，对证明责任的本质做了“返朴归真”的诠释，并由此奠定了现代证明责任理论。德国学者尤里乌期。格尔查（Julius Glaser）在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》（Handbuch des Strafprozesses.Leipzing. 1883.l.364 ff.）中对证明责任一词的两种解释进行了理论上的区别。在此之前，德国学者将证明责任理解为当事人在法律上对其主张提供证据的必要性（rcchtliche Notwendigkeit）。换言之，证明责任是当事人基于“法的必要性”产生的行为责任。需要指出，在德国普通法时代的民事诉讼中，证明事项和当事人的证明责任都是依据中间判决（Beweisinterlokute）作终局性决定，在这种诉讼环境下，学者们只能将提供证据责任理解为证明责任的本质。据美国学者威格曼（Wigmore）考证，英美法系在理论上首次将证明责任含义一分为二的是美国证据法学者赛叶（Thayer）。在此前，英美法系证明责任的含义有三：一是当事人因若不证明其命题就会败诉，而对其命题承担的危险

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