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法律判断形成的模式
事实与规范或实然与应然的分合，自人类思想成体系以来，一直就是困扰人们的基本问题之一。〔1〕就法学而言，它也主要是围绕事实与规范展开自己的历史，生成无数论题：本土法与外来法、传统法与现代法、民间法与国家法、法律与道德、规则与原则等等。本文涉及的首先是一般法律观中的事实与规范，在此，事实是实然的生活关系，规范是应然的价值评价；对它们进行研究，旨在确定人们的一般行为准则。本文集中处理的是法律应用中的事实与规范，在此，事实指实际发生的个案，规范指以制定法为主的法律；对它们进行处理，旨在作出一个具体的法律判断，即确定人们的个别行为准则。无论在哪一种意义上，人们都面临如何可能沟通事实与规范的问题。在这两个层面的关系上，从一元应用法律观出发，它们既相对独立，又形成递进，法律在抽象观念上是实然的生活关系与应然的价值评价的对应，但这一对应的意义的获得，却主要发生于法律应用之中，因而，法律实际是对个案与制定法等规范进行等置的结果。法律不仅是一种预设，还是一种行动。如何行动，即如何在对个案的处理中实现预设的规范，本文将通过探讨法律判断形成的模式对此予以回答。法律应用活动的主要特点之一是判断性，这已大体成为人们的共识。伴随着这个共识的形成，国内学界对法律判断形成的方法兴趣日隆，而选择什么样的法律方法，各种法律方法的关系，以及如何运用这些法律方法，在很大程度上依赖于法律判断形成的模式。何谓模式？德国学者波塞尔（H.Poser）曾对库恩（T.Kuhn）在科学哲学中引起革命的“范式”的意义作了这样的阐释：“范式决定了我们的着眼点，决定着哪些问题是允许提出的，同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段”，“没有范式，便没有科学，因为范式是理论化了的坐标或罗盘。以此坐标为底基，才有可能将某一研究范围归类与规范化”。〔2〕当然，库恩是在某种科学的特质上言说“范式”的，这里不是讨论法学的特质，但可借助波塞尔关于“范式”的解说来理解法律判断模式的意义，即在法律判断的形成中，模式起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题以及如何回答问题的作用。
一、法律发现还是法律适用
法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断，它最终表现为法院判决和裁定、公安机和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决，在应用法律的不同阶段，不停地发生着判断问题，如对事实的判断，选择何种规范的判断。法律判断的形成，首先是与如何待法律应用相关，即法律应用是法律发现还是法律适用，抑或包括两者。因对法律发现的不同理，决定着所提问题的答案，遂从法律发现入手。
在以往的理解中，法律发现有不同的含义：一是法律产生的方式。人们在法律是人为创制还是在活中发现的问题上存在分歧。如历史法学派的代表萨维尼认为，立法者要做的不是去创制法律，而仅是将既存的法律（体现了民族精神的习惯法）予以表达和整理。这是广义的立法视野中的、体现“预设法律观”的法律发现。如果从这种“应用法律观”出发，关于法律发现的不同理解主要存在于述法律应用的过程中。
二是法律获取，即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。法源包括：制定法，判法，习惯法，学理，道德。大陆法系首先是在制定法中，英美法系传统上首先是在判例法中去寻找。一含义不涉及在法律应用中是否创造法律的问题，因而，它虽介入到法律应用中，却没有反映一些所主张的法律发现具有造法成份的实质。
三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动。传统主流看法认为，法律发现与法律适用有质区别。法律适用指将既有法律推论到案件中，这是标准情况。正如孟德斯鸠所说，法官的判决不乎“法律的精确复写”，法官只需眼晴，他不过为“宣告及说出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亚刑法起草人大费尔巴哈说，应禁止对刑法进行解释。在这些人看来，多数案件有相应的法律规定，虽然需对规定作“字面解释、逻辑解释、体系解释、历史解释”，但用三段论的演绎推理方式，可将规定适到案件中。法律者不仅在诉讼关系中处在形式的中立地位，也应尽量排除个人的价值判断，以求实的中立。同时，将法律适用视为标准情况也与人们长期秉承着法律应完备无缺的信念紧密相关，欧对法典的推崇是这一信念的体现。贝格博姆（K.Bergbohm）主张法律应该无漏洞，对于
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