法典法、判例法与中国的法典化道路（上）
导 言
法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式，直到今天，它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。
本文所指法典法，既指近代法典，又指以近代法典为主体的制定法体系。近代法典以《法国民法典》为标志。它是立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门比较集中、系统的法律文件。它不是已有规范性文件的汇编，而是在原有法律规范基础上制定新的立法文件，代替过去调整同一类关系的规范。近代法典具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致的特征，是大陆法系特有的一种高水准制定法。本文所指法典化，在静态时，等同于法典法的含义，在动态时，则是法典法的一个形成发展过程。
本文所指判例法，是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决，它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。作为包含判例法传统和一整套判例法理论及方法的判例法，是英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的判例法体系，是普通法系特有的。
大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，它以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则；普通法系判例法与英国普通法传统密切相关，它以近代经验主义为基础，先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则。大陆法系法典法的运作是与法律制定相分离的法律的消极适用，普通法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。
中国法源远流长，有自己独特的发展道路。但从近代以来，大体上走上了大陆法系法典化的历程。
上篇：大陆法系法典法与普通法系判例法之比较
（一）大陆法系的法典法传统与普通法系的判例法传统
大陆法系的法典法传统是罗马法传统与近代理性传统相结合的产物。大陆法系是以罗马法为基础发展起来的资本主义法系。古罗马自《十二表法》以来就形成了编纂成文法的风气。帝国中期以后出现了被称为“法典”（codex）的各种各样的法律汇编，如《狄奥多西法典》等，这些法典，受到了繁荣的罗马法学的深刻影响。这种风气到查士丁尼皇帝时期达到顶峰，他主持的编纂工作虽然仍遵循过去法典编纂的方法，但编纂成果更全面、更系统。同时，新法典生效后，禁止引用旧法，在理论上统一了罗马法，从而巩固了罗马法典编纂的传统，即把庞杂的法律规范用概念、原则和规则全面、系统地加以表述。 这一传统影响深远。12世纪以来，欧洲掀起了一场“罗马法复兴运动”，以罗马法为渊源发展起来的规范又有了迅速发展，以致逐渐形成了有共同的、渊源于罗马法的法律思想和法律体系，有共同的术语、概念和范畴的欧洲之共同法。法学家从罗马人那里接受下来的社会应受法律规范调整的思想逐渐被各国所接受，“法便在一切国家里（法国是在16世纪）开始真正发展起来了，除了英国以外，这种发展到处是以罗马法典为基础的。” 美国学者查尔斯·舍曼指出：“就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看做是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上了现代语言的外衣而已。” 这种说法虽然有些言过其实，却一语道出了大陆法系法典编纂与罗马法传统的紧密关系。
一个以《国法大全》充当权威的大陆法系，对于近代启蒙运动这样强有力普遍的理性潮流的影响，比普通法系更开放些。古代的自然法思想曾对罗马法产生过巨大的推动力。格劳秀斯等人的天才，则使自然法思想极大地影响了近代私法。启蒙运动确立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性
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