历史上的法律和法律的历史

历史上的法律和法律的历史

　　大师之所以成为大师，就在于他们已经或者正在改变人们的思想和生活?英国著名的历史法学派代表人物梅因正是这样一位大师；经典著作之所以成为经典，就在于其对原初的问题作出了新颖的论述，并且其主题具有恒久的价值和可以承受解释的张力?梅因的《古代法》正是如此。

　　亨利·萨姆奈·梅因（Henry Sumner Main1822—1888）是英国著名的古代法律史学家，是英国历史法学派的奠基人和主要代表人物。他在1861年写作的《古代法》一书是他最为主要的一部法律史著作?“是梅因毕生工作的一个宣言书。”在《古代法》一书中，梅因考查了早期父权社会关于遗嘱继承的历史及古今遗嘱与继承的各种思想，考查了财产、契约、侵权和犯罪的早期史，对雅利安民族各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律进行了比较研究。梅因发现罗马法律在理论上是来自“十二铜表法”，而英国法律在理论上则来自古代的不成文惯例，因此认为“十二铜表法”的公布并不能作为法律史研究的起点。梅因批判了霍布斯根据自然法理论提出的法律是在一个法律上有无限权力的主权者或者政治领袖对一个臣民或者政治下属所颁发的不可抗拒的命令的理论。同时还批判了分析实证主义法学家边沁、奥斯丁关于法律是主权者命令的学说，认为在早期人类社会根本没有一个所谓的主权者，更不存在所谓的主权者的命令。而最早的法律起点应当是“地美士第”（Themistes）。

　　“地美士第”是“地美士”?Themis　的复数，而“地美士”是希腊万神庙中的“司法女神”，“地美士第”意指审判本身，是由神授予法官的。它表明对于行为人的行为是或者非惟一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，这并不是由于行为人的行为违犯了任何预先设定的法律，而是在审判时由一个较高权力第一次灌输到法官的脑中，即“地美士第”的发生先于任何法律的概念。当类似的情况再次出现时，就有可能采取相近似的审判，由此而产生了一种“习惯” 的胚种或者雏形，梅因将这种雏形称为“达克”（Dike），它的意义介于一个“判决”和一个“习惯”或者“惯例”之间。由于“达克”的反复使用，形成了所谓的“习惯法”，进入了“习惯法”时代。“习惯法”是不成文法，这种不成文法为司法贵族们所垄断。梅因认为随着时代的发展，在“威斯敏斯特法院”时代，法官开始根据档案作出判决，他们所执行的已经是成文法了。“到这个时候英国法律中任何一条规则，必须首先从印成的许多判决先例所记录的事实中清理出来，然后再由特定法官根据其不同的风格、精确度以及知识而表现于不同的文字中，最后再把它运用于审判的案件。”离开了“习惯法”时代，法律的发展也就进入了“法典”时代，其中罗马的“十二铜表法”为典范。它保护社会不再受有特权的寡头政治欺诈。

　　综上所述，梅因认为，法律的早期发展经历了一条“地美士第”——“达克”——“习惯法”——法典的一般发展图式。“当原始法律一经制成法典，所谓法律自发的发展，便告中止。”从此开始了一个新的纪元，立法开始进入法律的领域，法律有了其独特的发展轨迹。

　　梅因指出，法律与社会的协调有三个手段，就是“法律拟制”、“衡平”、“立法”。“法律拟制”是指法律的文字并没有被改变，但是法律的运用规则已经发生了变化，英国的“判例法”和罗马的“法律解答”都是以拟制为其基础的；法律用以适应社会需要的第二个手段是“衡平”，它是同原有民法同时存在的某一些规定，是一切法律都应当加以遵循的，法官可以据以作出判决的原则；最后一个改进的手段就是“立法”，就是由立法机关制定法律，立法机关虽然可以说是根据“衡平”而制定的，但是其所制定的法律之所以有拘束力，在于立法机关本身的权力，而不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。现代社会就是运用上述三种手段对古代的法律进行修正。这就是梅因所谓法律和立法一般发展方面的“现象序列理论”（E·博登海默语）。

　　梅因在考查了古代社会后发现人类最初分散在完全孤立的集团中，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起，因而形成了以“家族”为单位的许多“家族”集团的联合体。因此，古代的社会单位就是“家族”。许多“家族”的集合形成“氏族”或者“大氏族”，许多“氏族”或者“大氏族”集合成“部落”

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