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探析汉晋民事司法变迁论文
一、引言。
20xx年，甘肃张掖临泽县出土了一份珍贵的诉讼文书，时间为西晋建兴元年（公元313年），内容涉及堂兄弟间的田产继承纠纷。该文书释文已经于20xx年公布，被整理者称为《田产争讼爰书》，引起了学界一定的关注。〔1〕例如，杨国誉据此探讨了西晋的占田课田制度，质疑了该制度导致太康初期民户大增的传统看法；赵莉则利用这份资料探讨西晋河西地区乡里制度的细节，认为其时乡里制仍然管控基层社会，宗族力量尚不强大。〔2〕
事实上，从法律史的视角看，这份文书的珍贵价值在于：它展现了汉晋之间的民事司法变迁，使我们看到，原本较纯粹的早期民法，如何被逐渐地导向了刑事化的轨道上。笔者曾通过对河西地区出土汉代民事案例的分析，结合张家山《二年律令》等文献，总结出汉代存在较纯粹意义上的民法——早期民法。官方在处理债务、契约纠纷等问题上，不采用刑罚手段，也不考量两造的社会身份，而是将两造视作平等个体，根据是非曲直作判决，保护理直一方的合法利益。
但有一个疑问一直萦绕在笔者心头：既然汉代存在较为纯粹的民事司法，为何在传世的第一部法典《唐律》中，我们看到了债务纠纷等民事问题被处以刑罚？例如：诸负债违契不偿一疋以上，违二十日笞二十、二十日加一等、罪止杖六十、三十疋加二等。百疋又加三等、各令备偿。〔3〕
从民法演进的角度来看，运用笞、杖等手段处理债务纠纷，是一个明显的司法技术“退步”，将民事问题扯进了刑法的轨道。〔4〕从逻辑上推断，这种民事问题刑事化的转化应该发生在汉唐之间。一直苦于缺乏可靠的资料，这个推断无法得到证实，更无法明了是什么力量推动了这种转化。西晋临泽田土纠纷文书的出土可谓契机。我们从该案例细节中看到，同样是河西地区，西晋时代处理民事纠纷的方法与汉代明显不同，具有了刑事化的倾向，而这种变化与宗族力量的兴起有关。
二、《田产争讼爰书》内容考述。
文书虽然经过学者考证，但仍有很多未尽之义。一方面，关于家庭成员、分家时间等细节问题，有待梳理。这些问题对理解案件的性质和对案件的处理至关重要。另一方面，两造各自陈词的内在逻辑需要辨析清楚。只有这样才能明了争执的焦点是什么，背后体现了什么样的规则。〔5〕
由于纠纷是因家产继承而起，我们首先需要了解在分家之前，存在一个什么样的家庭，财产又是如何转移到了继承人手中。该纠纷原告名孙香，被告分别是孙发、孙金龙。原告与被告是堂兄弟关系，而两位被告是亲兄弟关系。被告孙发对大家庭有详细的描述：“父同产兄弟三人，庶叔三人共同居同籍，皆未分异。荒毁之中，俱皆土没，唯祖母存在，为发等分异。”由于文字歧义，可以有三种理解：
（1）孙发父亲1人+同产兄弟3人+庶叔3人，同居共财。
（2）孙发父亲与同产兄弟共3人+庶叔3人，同居共财。
（3）孙发父1人+同产兄弟3人（=孙发之庶叔），同居共财。
三种解读哪一种最合理呢？
第一，从立嗣之事可以反推出两造的叔父辈共四人。根据宗长提供的相关信息〔6〕，我们知道，原告孙香是乃父孙蒙之嗣；被告孙发是乃父（佚名）之嗣；另一被告孙金龙过继给伯父孙弘承嗣；只有孙翘无嗣（“翘独无嗣”），宗长因此为孙翘指定了一个后嗣。四个后嗣对应的正是四位父叔辈的亲属。
第二，由被告孙发、孙金龙称原告孙香为“庶从弟”，可以推断：原告的父亲孙蒙为庶出，是被告的庶出叔伯。宗长曾言“香父兄弟三人孙蒙、孙弘、孙翘”，可推断：孙弘、孙翘同样是被告的庶出叔伯。这样看来，所谓的“同产兄弟三人”与“庶叔三人”是同一回事，只是表述的角度不同而已：从被告父亲的角度叫做“同产兄弟”，从被告自己的角度则叫做“庶叔”。〔7〕
因此，我们可以推定：被告孙发的父亲是嫡子，有庶出兄弟3人（即孙发的庶叔3人），共兄弟4人同居共财，这个大家庭由4兄弟的嫡母（即两造的祖母）主持。
在考证清楚大家庭的原始情况后，需要辨析分家的时间节点。对这一问题，孙香与孙发、孙金龙说法不同。孙香说：祖父母健在时，就为孙发父、孙蒙、孙弘、孙翘，四兄弟分家，并写有分家书。但孙发和孙金龙则说：在未分家前，孙发父、孙蒙、孙弘、孙翘，四兄弟就相继过世，祖父也过世了，只有祖母健在（无法确定是指祖父正妻还是妾）。祖母为孙辈的孙发、孙金龙、孙香分家。由于宗长给官府的证词和处理意见中，也没有对分家时间明确说明，我们只好存疑了。但从他认定孙香继承自己父亲的份额，似乎是认同了在孙香的父叔时代就分了家的说法。
分家的时候，家产是如何分配的？这是双方纠纷的焦点。据各方证词可知，孙氏大家庭有城西旧坞田产，城中田产和城北旧坞田产多处。按孙香的说法，孙发、孙金龙两兄弟随其父分到了城北田坞两处（“发父兄弟分得城北田坞二处”），后来由祖母做主，将孙香分内的城西旧坞田产借给孙发、孙金龙使用。而多年后，孙发、孙金龙企图将借耕田地据为己有，因此引来孙香的诉讼。
孙发则说：胞弟孙金龙过继给伯父（孙弘），继承了城北坞田，自己则与孙香平分了城西坞田。由于孙香年小，又得到了“乍胜田”二分。〔8〕同时，祖母认为孙发所得田分少，又割孙金龙田（城北田）60亩给孙发，然后又让孙发与孙香平分了临藳坞（具体方位不详）。孙金龙基本上支持了孙发的说法。声称自己过继给伯父，分到城北田。又从中割60亩给孙发。但对争执的城西田则表示不了解情况。
双方对家产分割说法迥异，结合在分家时间上的分歧，实际上都自成逻辑。自汉代以来，分家析产大体遵循诸子均分的原则。〔9〕从这个角度看，孙香实际上声称，大家庭的家产由孙发父、孙蒙（孙香父）、孙弘、孙翘，四兄弟均分，则孙发与孙金龙仅仅继承其父亲分内的产业，约等于大家庭家产的四分之一。其余四分之三都辗转归孙香，因为孙香是庶支孙蒙、孙弘、孙翘三兄弟唯一的后辈，并且与祖母同居。孙香还将争议的城西田产描绘为分家之后，祖母买给自己的，就更与孙发、孙金龙无关。但孙发、孙金龙声称，大家庭家产包括争议的城西田产，一直未分家，直到父辈继承人都过世后，家产才由孙辈的孙发、孙金龙、孙香三人均分，所以孙发与孙金龙共分得大家庭家产的三分之二，孙香仅得三分之一。这两种说法，在家产分配上的差距巨大。
孰是孰非？孙香说分异时有券书，可以券书为证，并且愿意同被告对质券书。因此，临泽县下令，要求孙氏宗长孙丞（孙司马）向县廷提供券书证据：“书移达，具列香兄弟部分券书，会月十五日，须得断决如律令。”
宗长对县廷的回复非常奇怪，说道：
香、发早各自有田分。香父兄弟三人孙蒙、孙弘、孙翘，皆已土没。今为平史，使香自继
其父蒙。祖母存时命发息为弘后，无券，香所不知。翘独无嗣，今割香、发田各四十亩及坞舍
分命亲属一人以为翘祠（嗣）。平史巳卩，请曹理遣，敢言之。
这个回复没有提供分家券书的内容，仅仅说“香、发早各自有田分”，对各自田分的具体情况则只字不提。官方在收到宗长回复后，做出了裁断，基本认同宗长的决定（详见下文分析）。
三、案例所见汉晋民事司法的变迁。
一方面，从临泽简仍能看到汉代民事司法的痕迹，很多细节与汉代《二年律令》吻合。原告孙香称：“祖父母存时为香父及叔季分异，各有券书。”这是描述父母健在时，诸子分家析产，也就是汉代常见的生分现象。它对应于《二年律令》：“诸后欲分父母、子、同产、主母、假母，及主母、假母欲分孽子、假子田以为户者，皆许之。”（简340）这条律文允许“诸后”（继承人）分家另立门户。〔10〕
孙香又称“今因名香所借田，祖母存时与买。无遗令及讬子侄券书以田与发之文”。这是在质疑被告方，在没有祖母遗令和券书证据的情况下，冒认祖母为原告方购买的田产。言外之意是，被告没有券书，所以田产主张无效。这对应于《二年律令》：“民欲先令相分田宅、奴婢、财物，乡部啬夫身听先令，皆叁瓣书之，辄上如户籍。有争者，以券书从事，毋券书，勿听。”（简334—简335）编户民可以用遗嘱（先令）来处置遗产，并书写券书。遇到争议时，官方需要调阅券书核对，无券书则不予理会。
原告孙香要求被告对质，并主动缴纳牡二匹入官。“乞共发、金龙对，共校尽，若不如辞，占具牡二具入官，对具。”这个做法在汉代案例中尚未见到，但东汉郑玄曾经讲过，在民事诉讼中，两造需要交纳“箭簇”作为一种理直的象征。“使讼者两至，既两至，使入束矢乃治之也。不至，不入束矢，则是自服不直也。必入矢者，取其直也。”三国韦昭也讲过：“讼者坐成，以束矢入于朝，乃听其讼。两人讼，一人入矢，一人不入则曲，曲则服，入两矢乃治之。”〔11〕基本上和郑玄说法一致。这样看来，原告孙香主动缴纳牡二匹的举措，显然是对应于这种交纳箭簇的程序。
而被告孙发的证词也反映了汉代法律的延续。〔12〕称：“父同产兄弟三人，庶叔三人共同居同籍，皆未分异。荒毁之中，俱皆土没，唯祖母存在，为发等分异。”这是说，由于丈夫（祖父）和儿子都先后去世，寡妇（祖母）成为了同居共财大家庭的户主，并主持了分家。这对应于《二年律令》简380：“死毋子男代户，令父若母，毋父母，令寡。”〔13〕寡妇在丈夫、公婆和儿子皆去世的情况下，可以成为户主，掌管家产。自然也可以户主的身份，分家析产。
此外，县令就此事的下行文书，也和汉代一样重视券书。“书移达，具列香兄弟部分券书，会月十五日，须得断决如律令。”这和上文分析的孙香证词一样，也对应于《二年律令》：“有争者，以券书从事，毋券书，勿听。”（简335）〔14〕
但另一方面，临泽在继承汉代民法的同时有了显着的变化。汉代县令特别重视乡啬夫在处理民间纠纷中的作用。《汉书 ·百官公卿表》有“乡啬夫，职听讼，收赋税”的记载。“听讼”就是处理民事纠纷。郑玄解释说：“争财曰讼。”〔15〕以河西出土的公元28年《候粟君所债寇恩事》为例。对于这起债务纠纷，居延县廷在接到原告状辞后，立刻将案件移交给都乡啬夫调查，乡啬夫询问了两造后，给出了初步的处理意见，认定原告无债务责任。〔16〕而临泽简则不同。县令没有将案件下移乡啬夫，也没有交给任何乡吏，而是要求孙氏宗长调查此纠纷。宗长进行了调查并给出了处理意见。对宗长的意见，官方基本认同。乡啬夫的职能完全被宗长取代了。
宗长对此案的调查方式和处理方法也与汉代迥异，汉—晋变迁也就体现在这里。宗长自称“今为平史”，可见他自认在这个案件中充当了初审权威的角色。他没有按照县令的要求，提交孙氏分家时的券书证据，而是以一种权威的口吻，让孙香继承父亲孙蒙的份额。然后又说祖母生前曾指定孙发为叔父孙弘的继承人，由于没有书写券书，所以不为原告所知。言下之意是，孙发继承了叔父孙弘的份额。又说，孙翘没有后嗣，那么现在就从亲属中为其指定一个后嗣，令孙香、孙发割让田地和坞舍给孙翘的后嗣。
宗长的这种做法，从汉代民法的立场看，觉得很不可思议。首先，在汉代，指定户后需要上报官府备案，〔17〕所以不存在成为户后却没有券书记录的情况。相反，即便曾有这样的事情发生，因为没有券书，也没法证明，会被视为无效（“有争者，以券书从事，毋券书，勿听”）。其次，在没有子男的情况下，汉代《置后律》规范了如下继承顺序：“死毋子男代户，令父若母，毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产子代户。”〔18〕按照这个顺序，若孙弘、孙翘两兄弟死时没有直系后代，则其户产归同产子。孙发、孙金龙、孙香三人皆有资格，但孙香和死者的血缘更近，〔19〕所以最有继承资格。即便祖母以户主的身份，以“先令”的手段，打破继承顺序，指定了孙发为孙弘的继承人，但祖母并没有为孙翘指定继承人。在这种情况下，就必须按法定继承顺序来为孙翘置户后，最有资格的孙香，自动成为孙翘的继承人。所以从汉代民法的立场来看，宗长在孙翘去世多年后，排斥已有的法定继承人，而指定其他人为继承者的做法，是非法和无效的。
临泽县会如何判决呢？文书说道：
香、发兄弟不和，还相诬言，不从分理，诣官纷云，兴长讼，请求官法。请事诺，罚香、发鞭
杖各百五十，适行事一用听如丞。移使香、发人出田卌亩及坞舍分与继者。又金龙未相争，
田为香所认，前已罚卌，养不生谨问如用……
出人意料的是，官方对曾经要求调阅的券书只字不提。官方不但认可了宗长的处理意见，还附加了刑罚——将两造各自鞭杖150下（这个刑罚似乎是应宗长的要求）。〔20〕如何理解这个裁断？
官府认可宗长为孙翘指定继承人，并令他人划出田产给继承人，显然体现出与汉代（《二年律令》）不同的继承原则。汉代的后（爵后、户后）与祭嗣无关，只关系职位和户产的转移。如同刘欣宁所总结：“后世无论爵、户或财产继承，均以祭祀继承为依归，具备祭祀权者即具备继承资格，反之则否；汉初却无此特色。爵、户，财产继承仅是单纯职位的继承、权利的继承。因此妇女可以成为继承者，长辈可以成为继承者。”〔21〕实际上，并非汉初特殊，而是后世背离了早期民法的原则。临泽文书是我们从出土文献中所能见到的最早相关实例。它以宗法的规则凌驾到民法之上，先确立主持祭祀的嗣后，附带着进行财产的转移。
将两造各自鞭杖150下，〔22〕则将民事问题引导向了刑事化的轨道。它弱化了是非曲直，弱化了正当的权益，而将兄弟不和以及争讼本身，视为一种罪行，给予惩罚。诉讼双方，竟然没有一方是胜者，结局是两败俱伤，一同折财、受罚，完全背离了汉代民法的精神。回到汉代，大儒陈实（104~187年）为县令时，曾有人建议禁止争讼，陈实回答说：“讼以求直，禁之理将何申？”〔23〕争讼被视为诉求合理权益的必备途径。汉晋之不同，可见一斑。仅相隔一个多世纪，民事司法技术之退步令人唏嘘。
四、变迁的原因分析。
是什么造成了汉晋之间的变化？从案例中，我们看到宗族力量对民事司法的介入，宗法的原则甚至凌驾于民法之上。
客观地讲，在汉代就有宗族参与处理民事纠纷的萌芽。《汉书》记载，汉宣帝时期（公元前73年~前49年在位），太守韩延寿巡行属县，遇到两兄弟为争田产而诉讼。韩延寿认为这是他疏于教化百姓所致，因此放下政务，闭门思过。一县惊恐，宗族成员纷纷站出来谴责两造，最终“两昆弟深自悔，皆自髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争”。〔24〕这说明宗族舆论的压力，成为官员处理民事纠纷的一种辅助力量。但在整个过程中起主导的，显然是官员所代表的国家意志，宗族仅限于指责而已，没有参与调查，没有形成任何决定，更没有将民事纠纷刑事化的冲动。
长沙出土的东汉光和六年（公元183年）继承纠纷文书，凸显了民事司法中宗族之无力。长沙这件案子和临泽类似。第一，两造也具有亲属关系（被告两人是原告的舅公）。第二，纠纷标的物也同样是遗产田地。但官方的处理方式则迥异。在长沙，官方派官吏到基层调查、询问当事人，辨别清楚了事实，原告追回了四分之三的争议遗产。在整个过程中，宗族完全没有发出任何声音；官方没有将案件交由宗族进行初审，两造也没有因为不顾及亲属伦理对质公堂而受到什么处罚。总之，这个案件的处理方式，体现出较为纯粹的民事司法特征：没有刑事化，也没有顾及宗族伦理。一切正如同汉人所说：“分别争财，亲戚兄弟构怨，骨肉相贼，曰周公之义。”〔25〕
一个半世纪后的西晋临泽案例则与之形成鲜明对比。诉讼的两造都属于孙氏，孙氏修建有若干坞堡，分布在临泽城西、城北等处。〔26〕居住在不同坞堡的孙氏有一个公认的宗长——孙承。孙承在族人中的权威很高。他可以见证遗嘱，无需法律要求的券书佐证；可以忽视官府举证的要求，自行处置族人间的纠纷；可以为没有后嗣的族人，在几十年后指定后嗣；还可以勒令族人分割已经耕作数十载的田产给他人。他似乎是汉代承担司法功能的“乡啬夫”与承载道德权威的“三老”之合体。〔27〕这些特征指向了宗族力量在这一时期对基层的控制。
宗族力量在秦汉时代原本较为薄弱。这一时期，以五口之家的个体小家庭为社会主体，国家甚至鼓励成年儿子与父母分异。〔28〕但汉末，天下大乱，聚族自保成为一种趋势，宗族力量兴起。
例如，《三国志》载，名士田畴在东汉末年，率领着自己家族和归附民众，进入右北平郡的徐无山聚居，不断有百姓归附，几年间达到五千多户。众人推举田畴为“主”，田畴于是为众人制定了一系列规则：
畴乃为约束相杀伤、犯盗、诤讼之法，法重者至死，其次抵罪，二十馀条。又制为婚姻嫁
娶之礼，兴举学校讲授之业，班行其众，众皆便之，至道不拾遗。〔29〕
这些规则涵盖了法、礼、教化三方面的内容，说明田畴集合了司法、宗法、道德的权威于一身。
紧随其后的魏晋南北朝，由于长期分裂战乱，北方游牧部族入主中原，引发了史无前例的人口大迁移。如同李凭、朱大渭等学者所分析：一方面在罹难和颠沛流离的生活中，人们经常受到死亡的威胁。求生欲望，唤起了他们组织起来，用集体的力量应对险恶环境的意识。作为社会组织最自然的形式，便是用血缘和地域两条纽带维系着的宗族；另一方面，作为基层行政机构的乡亭被破坏殆尽，宗族组织成了汉族精英阶层唯一能够维护政治、经济利益的工具。宗族力量于是在基层大为兴盛。〔30〕
宗族作为以血缘为纽带的社会组织，有其内在的规则：它强调遵从纲常；重视保全宗族；重视家庭伦理；强调和衷共济、荣辱与共，以维护宗族内部的团结。〔31〕要言之，也就是所谓的“亲亲”。
亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷，重社稷故爱百姓，爱百姓故刑罚中，刑罚中故庶民安，庶民安故财用足，财用足故百志成，百志成故礼俗刑，
礼俗刑然后乐。（《礼记 ·大义》）〔32〕
宗族成员间的债务、继承等经济纠纷，正是对“亲亲”原则的直接挑战。若频繁发生，势必产生多米骨牌效应，使得以互助共存为目标的宗族组织，难以维系。从宗族的立场上看，这种“民事纠纷”和人身伤害、偷盗等刑事问题一样，都具有颠覆宗族存在和秩序的破坏力，因此是一种罪过。这样，使用刑罚来处置就可以理解了。换言之，在宗族社会中，成员之间的经济纠纷并不是个人之间的私事，而是牵涉宗族稳定的“社会危害”，而采用严厉手段来维护稳定，消除危害是必要的。
回到临泽案例。我们看到，官方司法行为原本具有早期民法的特色，但面对强大的宗族力量，县廷基本上遵循了宗长站在宗族立场上所做的处置意见。这样，在司法实践中，民事问题逐渐被刑事化了。当这种实践反馈回立法时，就使得早期民法逐渐刑法化，并固定下来，其适用对象也就超出了宗族成员的范围，具有了普遍性。由于缺乏相关资料，这具体进程是怎样展开的，无从得知。但我们知道曹魏—隋唐的法制史上，发生过一个重大的转型——“法律儒家化”。〔33〕就已有资料来看，民法的刑法化与这个大转型基本同步，其进程也应该相似。“以礼入法”“准五服以治罪”等儒家化的标志，从宗族的视角看，岂非宗法对国法的渗透？
宗族力量是一柄双刃之剑。它降低了民事司法成本，并提高了处理效率。如同瞿同祖所总结：“有时涉讼不清，法官难以判断，断亦不服。只有族长及合族公议才能解决这种纠纷，往往一言而决，争端立息。”〔34〕但从一个变迁的视角看，宗族的强势介入阻碍了民事司法手段的精进，乃至后者在一定程度上让位于宗族伦理和规矩，如此，民法的停滞与退步就不可避免了。
五、结论。
从甘肃临泽西晋纠纷文书中，我们窥测到了汉晋之际的民事司法变化。虽然基于现有资料无法判明分析案例是偶发的个案还是普遍现象，但即便管孔窥豹，也能反映出一定的规律。一方面，汉代的先令券书、分家析产、县廷裁断等民法制度继续存在；但另一方面，很多新变化产生了：
（1）代表宗族力量的“宗长”取代了原本负责“听讼”的乡啬夫，攫取了初审的权威。
（2）对于兄弟争田，已不再根据券书等证据判定曲直，而是以家庭伦理辅以惩罚手段打压诉讼双方，迫使双方息讼了事。
（3）原本不适用刑罚的民事诉讼，开始有了刑事化处理的倾向。推动这些变化的力量是在基层兴起的宗族组织。由于“亲亲”对宗族的存在至关重要，因此在司法实践中，成员间的争财也被视为一种罪过。可以想见，当这种实践日渐流行，并反馈回立法时，就产生了民法的刑事化。
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