民法典中商法的核心地位分析论文

民法典中商法的核心地位分析论文

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　　一、《民法典》框架下总纲性商法规范的立法思路

　　我国实践中所采行的“民商不分的混合立法模式”，在一定程度上适应了“民法商法化”与“商法民法化”的立法体系变革潮流。就此而言，由我国首创的将民法典简化为《民法通则》并将大量商法规范直接确定为一般民法规范的立法模式，一定程度上适应了特定历史时期社会)经济的发展需要。不过，即使《民法通则》因其立法模式上的创新而具有特殊价值，将民法规范不加区分地统一适用于民商事法律关系以及将某些商法规范一般化为民法规范的做法，客观上存在明显缺陷。

　　在不制定或不主张制定形式商法的背景下#除了将有些商法规范一般化为民法规范外#我国还尝试着在相关民法规范中作了体现商事立法要求的某些特别规定。例如,2007年3月日颁布的我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”依此，企业之间的留置不以留置物与债权属于同一法律关系为前提，从而在某种程度上确立了为德国、日本等国商法典所普遍规定的商事留置权。应当说，将该类商法规范内置于民法规范，确实不失为一种有效的立法模式。但目前我国民法体系中该类规范尚属例外，远不能充分体现对商事关系特别调整的立法要求。

　　我国总纲性商法规范体系的缺失，不仅使商法自身的规范体系无法形成，而且还使相关民法规范体系难以合理建构。在商事交易日益融入普通民事主体的生活之中的背景下，立法者已无法忽视对商事交易的特殊调整需要了。为此，立法者在相关法律文件中都试图体现该特殊需要，从而制定了一系列体现商法内在要求的商法规范，但此举却导致了商化不足与过度商化问题。就商事部门法的立法而言，虽不存在过度商化或商化不足的问题，但在具体规范及司法实践中仍明显表现出总纲性商法规范缺失导致商法理念模糊的问题。即使是经2005年和2013年修订后已大为完善的我国 《公司法》也仍然存在明显的“无法可用”的问题。

　　二、《民法典》中商法规范的核心问题

　　基于立法体例及篇幅的考虑，我国《民法典》中的商法规范总数不会太多，基本上将定位于总纲性商法规范，究竟如何确定总纲性商法规范的构成，还有很多问题有待研究，但如何确定商事法律关系的判断标准，无疑为我国《民法典》框架下商法规范立法的核心问题。

　　商事法律关系的判断标准是一个牵涉到商法立法体例的问题，世界主要商法典的立法体例可分为主观主义立法例。客观主义立法例与折中主义立法例。但在世界商法学界，商法典应采主观主义，客观主义还是折中主义立法例，是一个尚无定论的法学难题，而这却是我国制定总纲性商法规范必须首先解决的问题，它不仅关系到我国商法体系的架构，而且关系到我国商事法律关系的判断标准与商法适用领域的确定问题。因此，应以商法立法体例的理论分析为基础，提出我国商法立法体例的学理建议，从而构建商事法律关系的判断标准。

　　主观主义立法例的主要特点在于，以商人概念为基础来构建商事法律体系，依此，商行为是指经营商人的营业的一切行为，也就是说只有商人实施的行为才能成为商行为，从而适用商法，同一性质的行为非商人为之，则不能成为商行为，从而不能适用商法。该立法例的典型代表为，德国商法典，客观主义立法例的主要特点乃在于，以商行为观念为商事立法的基础而确立其商事法律制度，依此制度，只要行为人的活动属于商行为的性质，他就是商人，就适用商法，该立法例的典型代表为法国商法典，折中主义立法例则以商人观念与商行为观念相结合作为商法立法的基础，在该制度下，商人所为的行为可推定为商行为，从而适用商法，非商人所为的行为，只要属于基本商行为，在日本称为绝对的商行为与营业的商行为,范畴，亦可认定为商行为，从而适用商法。该立法例的典型代表为日本)韩国商法。

　　三、我国《民法典》立法中商主体概念的选择：经营者概念的引入

　　在我国商主体等相关概念均非法定概念，更无相应的立法界定，在我国商法学界，多数者都在学理上将传统商法中的商人概念称为商主体，并往往在不同语境中混用这两个概念。因商事法律关系的主体并不限于商主体，故应将商主体与商事法律关系主体区别开来，也有学者将传统商法中的商人概念称为“商事主体”。从而使“商事主体”成为不同于商事法律关系主体但容易与其混淆的概念，还有学者在直接使用商人概念的同时还采用了“商事主体”概念并将其作为等同于商事法律关系主体的概念。此外还有学者采用了市场经营主体者及市场主体等概念。

　　基于传统商法中商人概念的缺陷以及商主体内涵的变化，故在不存在形式商法立法传统的我国，不必在总纲性商法规范立法时采用这一采行民商分立立法例的大陆法系国家商法中的法律术语，并且，在我国长期以来形成的社会观念中，商人的含义往往等同于从事各种经营活动的个人，因而与商主体意义上的商人的含义相去甚远，在立法中使用商人概念极易引起非专业人士的误解。

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