网络版权避风港规则实践中的调整与未来适用论文
人类已经步入互联网时代。报刊、书籍、电影和音乐等受到版权保护的作品都可通过网络进行传播。互联网也成为版权纠纷的高发地。避风港规则是网络版权侵权制度的核心所在。长期以来，大量网站依赖于网络服务提供者的避风港规则而得以免除版权侵权责任。传统上的避风港规则过于倾斜于网络服务提供者，导致法律的天平有所失衡。国内外的司法实践都存在强化网络服务提供者注意义务和审查责任的趋向。我国《着作权法》第三次修改拟顺应这一发展趋向，将网络版权侵权责任规则回归于一般民法意义上的“知道或者应当知道”规则。
在网络版权避风港规则经历实践调整、且面临法律修改的背景下，探讨经过调整后的避风港规则在未来的具体适用是一个具有实践价值的命题。
一、避风港规则及其意义。
“避风港”（safe harbor,或称“安全港”）规则是一个形象的术语，是指为网络用户提供搜索链接、信息存储等单纯技术服务的网络服务提供者对其网站上存在的侵犯版权作品可以免责的一种法定规则。
避风港规则存在两种例外情形。第一，在权利人发现侵权情况并正式通告网络服务提供者之后，后者即应删除有关侵权内容或断开其链接，否则即要承担知情之后的侵权责任。
第二，网络服务提供者虽然可以“躲”在避风港中，但如果侵权现象犹如红旗飘飘般地显而易见，就推定网络服务提供者应当得知侵权事实的存在。此即所谓“红旗标准”.与民法上的一般侵权规则相比，红旗标准大幅度压缩了“应知”的内容，向网络服务提供者倾斜。
作为网络版权秩序的核心规则，避风港规则的设计具有良好的初衷，其立法目的在于保障网络产业的正常发展。网络环境中的涉嫌侵权作品数量之大可能超出网络服务提供者的监督和控制能力。如果要求网络服务提供者对其网站上的海量作品进行审查，势必造成其负担过重，导致权利义务失衡。
网络服务提供者在满足特定条件下得以免除侵权责任，以免卷入无休止的纠纷和诉讼之中。自人类进入互联网时代以来，避风港规则对促进互联网产业发展起到了积极作用，减轻了网络服务提供者的法律风险，但也带来了网络版权秩序较为混乱、侵权较为严重的副作用。
二、避风港规则在实践中的调整。
随着网络技术的不断发展，避风港规则在实践中也经历了调整和完善。在避风港规则下，网络服务提供者不需要对非由其自身提供的作品承担版权审查义务，其可消极地等待权利人通知后再采取避免侵权的行动。此规则在实践中难免出现偏颇。在避风港规则的发源地，美国已经通过各种替代性、补充性的侵权责任规则变相要求网络服务提供者履行必要的注意义务，预防用户的侵权行为。
在我国司法实践中，为了避免避风港原则的弊端，已重新回归和采用一般侵权法意义上的“明知”或“应知”规则。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第 7 条第 3 款规定 :“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”在实践中，法官借助对“应知”的解释，对网络服务提供商的合理注意义务进行个案考察，以具体其合理限度。
比如，对于视频分享网站而言，一般认为其合理注意义务至少包括对当下热门视频的版权状态审查义务。
在“应知”规则下，网络服务提供者的注意义务是一种合理人的注意义务。与红旗标准相比，司法实践中对于网络版权侵权适用一般侵权法意义上的“明知”或“应知”规则实际上是强化了网络服务提供者的注意义务。
三、避风港规则的修改趋向。
正在进行的《着作权法》修改也将顺应避风港规则的发展趋势，对网络服务提供商的侵权责任进行重新梳理和规定，这无疑将对《着作权法》实践产生重大影响。
我国现行《着作权法》并未对网络版权侵权规则进行规定，而是授权国务院具体规定信息网络传播权的保护办法。《信息网络传播权保护条例》确立了网络版权的避风港规则，并采用了红旗标准。
该条例第 22 条使用了“不知道也没有合理的理由应当知道”的表述，其反向表述有别于传统民法中的“知道或者应当知道”.立法者使用“合理的理由应当知道”旨在与“应当知道”相区别，其标准高于“应当知道”,实为红旗标准。
正在进行的《着作权法》第三次修改专门增加了网络服务提供者版权侵权责任的规定。《着作权法（修订草案送审稿）》第 73 条第 3 款规定 :“网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害着作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”该条第 1 款同时明确规定 :“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与着作权或者相关权有关的审查义务。”这两个条款在《着作权法》第三次修改草案的各个版本中基本无争议，已构成立法趋向。《着作权法》第三次修改拟继续保留网络版权避风港规则，但摒弃了红旗标准，回归到一般侵权法意义上的“知道或者应当知道”规则。
四、网络版权避风港规则的未来适用。
网络版权避风港规则向基于“知道或者应当知道”的一般侵权规则回归，其适用的难点在于如何认定“应知”.“应知”的判断应当以民法上的客观过错理论为基础，采用合理人的注意义务标准。
（一）客观过错理论与合理人的注意义务。
“应知”虽为行为人的一种主观状态，但现代民法发展出客观过错理论，对“应知”这种主观上的过失状态的判断采取客观化的标准。在客观过错理论下，强调的并非侵权嫌疑人在道德上的非难性，而在于其行为是否符合客观的规范准则。
客观过错理论的'优势在于实践上更具可操作性，它避免了对人的主观心理状态进行考察和分析的艰难任务，弥补了主观过错理论的内在缺陷。在客观过错理论下，判断过错，只需把行为人的意志状态与假象之标准人的意志状态两相比较，或将行为人的注意程度与法律或习惯所要求的注意程度进行比较即可以得出结论。
过错并非一种具有可责性的心理状态，而是一种可进行客观考察的行为缺陷，是对法律规则或习惯所确立的义务之违背。
在客观过错理论下，过失的判断奉行合理人的合理注意义务标准。对于网络服务提供者而言，何为其合理注意义务？结合以往司法实践所积累的经验，网络服务提供者合理注意义务的判断首先应当考虑其所提供的服务的性质，尤其是该类服务是否容易引发侵权。比如，对等网络（P2P）技术服务被利用于侵权的可能性较高，其服务提供者也应当具备较高的管理信息的能力，以满足合理人的注意义务要求。其次，应当就具体作品进行具体分析，传播的作品的知名度和流行程度都是关键的考虑因素。比如，对于热门作品而言，网络服务提供者所应具备的合理注意义务应当高于冷门作品。此外，网络服务提供者是否主动采取了预防侵权的措施，是否对作品进行了加工编排和推荐都是衡量其合理注意义务的考虑因素。
（二）注意义务与审查义务。
接下去的问题是 :合理人的注意义务是否要求其承担版权审查义务？从逻辑上而言，注意义务还不能导出审查义务。在避风港规则下，网络服务提供者没有版权审查义务。《着作权法》第三次修改草案仍然明确豁免了提供单纯技术服务的网络服务提供者的审查义务。
虽然避风港规则豁免了网络服务提供者的版权审查义务，但在法律实践中网络服务提供者是否应当对作品的权利状态进行审查却常常是争议焦点所在。
在判例中，法院曾明确无误地确认视频网络服务商需承担版权审查义务，而不能仅仅依赖于权利人发出维权通知后采取行动来代替其应当承担的注意义务。
法官的裁判理由在于 :尽管对海量作品进行知识产权的权利状态审查具有一定的难度，但与其将这种注意义务施加于权利人，不如施加于更有可能控制和减少侵权行为发生的网络服务提供者。这本质上是一种基于成本效益的现实考量。
尽管注意义务并不是审查义务，但是司法实践中，法院已经对特定的网络服务提供者施加版权审查义务。如果一个规则在逻辑状态下的运行将导致实践中出现大规模的侵权现象，出现盗版泛滥，这个规则就有必要在具体实施中予以调整。在实践中，正是基于沉重的盗版压力，法院以各种替代性的责任规则侵蚀或架空避风港规则，变相地要求网络服务提供者承担一定的版权审查义务。
法院对网络服务提供者施加审查义务从本质上而言是强化了网络服务提供者的注意义务。
从法律逻辑上而言，审查义务实为一种加强版的注意义务，仍可从合理人的注意义务标准推导而出。对于知名度较高、侵权信息较为明显的作品而言，比如刚刚上映的热门电影，网络服务提供者应当对其进行版权状态审查。注意到热门作品是网络服务提供者的日常工作内容，对其有无合法授权进行必要的注意正是合理人应当施加的注意义务。因此，可以说，尽管《着作权法》第三次修改明确豁免了网络服务提供者的版权审查义务，但在体系解释论的视野下，在特定的情形下，网络服务提供者有必要施加必要的审查义务，因为这种审查义务构成了合理注意义务的一部分。
五、结论。
避风港规则作为网络版权秩序的核心规则，经历了实践中的摸索和完善。其发展趋向即是向一般民法意义上的侵权规则回归。《着作权法》第三次修改也顺应了这一趋向。网络服务提供者侵权责任的理论基础应当是客观过错理论，其相对应的注意义务是一种合理人的注意义务。尽管《着作权法》第三次修改沿袭避风港规则的内在逻辑，明确豁免了网络服务提供者的版权审查义务，但在体系解释论下，这种豁免并非绝对。在特定情形下，网络服务提供者仍需施加一定的版权审查义务。从法律逻辑上而言，这种特殊的版权审查义务是其合理注意义务的内在部分。
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