民法的法典化与非法典化思考论文

关于民法的法典化与非法典化思考论文

　　摘要：民法立法的法典化是社会理性主义的思想基础，同时也是法制统一的政治需求，也算是当前法律科学化的追求目标。但是社会发展的多样性也给民法立法提出了更高的要求，民法立法逐渐形成一种民法立法非法典化的新思潮。文章主要对民法立法的法典化以及非法典化展开讨论，并重点阐述了民法立法非法典化的重要意义，供相关供工作者参考。

　　关键词：民法；法典化；非法典化

　　引言

　　中国民法的法典化不止一次被国家议程所提及，可惜的是，时至今日仍然未能制定出一部真正意义上的民法典。在欧盟国家民法非法典化趋势日盛的情况下，中国是应该追随欧洲法制先进国家的足迹探索民法非法典化的问题，还是应该早日制定出自己的民法典，针对这一问题的探讨非常多。基于《民法总则》的出台，文章就从中国民法立法本土化、传统化的角度出发，简单谈一下民法立法法典化和非法典化。

　　1法典化与非法典化的综合比较

　　1.1两大法系的哲学基础

　　理性主义认为必须用完全符合人的理性或人性的法律代替旧法律或对后者进行深刻改造，并认为新的法律应该是成文形式、内容完备详尽、表达明确和编排合乎逻辑的，能使每个成年公民都能理解和掌握的法律。法律的形式理性认为人们应当在一部唯一的、经过系统划分的法典中对公民的权利清晰地加以规定，以便每个成年人都能知道他的权利并且独立地对权利加以运用。目前我国部分学者也以理性主义为哲学基础赞成民法法典化。

　　成文的法律具有稳定性，但不能伴随着社会的发展而发展，因而具有滞后性。英美法系主张自由裁量主义，法官按照遵循先例的原则兼顾平衡法的价值，结合案件事实实现个案的公平与正义。当确定人们必须受其支配的法规时，感到的时间的必然性、流行的道德和政治理论、社会政策上公认的或无意识的直觉知识，以及法官与其同胞共有的偏见，都要比演绎推理的作用大得多。法律表现了一个国家几个世纪以来的发展史，我们不能仅仅把它看成好像数学书本中的一些公理和定理。

　　1.2两大法系的历史渊源

　　大陆法系起源于罗马法，罗马法主要是关于人、家庭、继承、财产、侵权行为、不当得利、契约等民事法律方面的规范，也有一些刑事和诉讼程序方面的规范。随着资本主义的萌芽，文艺复兴的到来，罗马法逐渐复兴。中世纪的欧洲分裂得较为严重，一国内部不同地区适用不同的法律或者习惯。仅法国，其南部适用成文法，北部便适用日耳曼习惯法。随着民族国家的兴起，颁布、施行成文法成为国家内部规则统一的重要举措。

　　英美法系因起源于英国的普通法而得名，英国普通法是统一的中央政权下的产物。起源于英国的普通法，由于英国曾是“日不落”帝国而推广到世界各地。英美法系采用判例法的方式维持着法律的稳定，在遵循前例的过程中，遵守先前审判过程中坚持的原则、规则。随着社会的发展，抽象的法律规则或许有不同的释义，但将一个案件同另一个案件相比并抽象其相同因素，再不断地应用到新的案件之中有利于维持个案的公平与正义。依照判例的过程，其实质是再创造的过程。因而与成文法相比，判例法的优点在于法律规范稳定、明确、具体，有助于维护法律尊严，提高社会的法治意识。

　　1.3两大法系对经济运行的影响

　　法律对国家经济发展起着非常重要的作用，法律对经济有着信号作用、自我承诺作用，即通过法律预示、指引着市场主体的行为。在发展中国家，行政权经常干预市场经济活动，因而通过法律的方式限制行政权，保障市场主体的意思自治，在很大程度上能激发企业家的积极性。

　　对于发展中国家，普通法的体制是比较有利于发展的，它比较有效率。但一个发展中国家若本身保持着大陆法系的特点，将本国法律创新、移植为英美法系需要很长的时间，这是其一。其二，英美法系之所以能保持促进效率提高的势头是因为有着优秀的法律职业人群，而大陆法系国家大多都在本科教学中传播法律知识，并以抽象逻辑划分学科开展教学。而英美法系国家的法官都从律师中选拔产生，而律师有着丰富的工作经验和学术素养。因此，在衡量改革成本，权衡法律传统以后哪种法系能更好促进经济的发展还很难确定。

　　2民法立法非非法典化的意义

　　脱离现实去争论法典化与非法典化是没有意义的，完善民法立法的目的为的就是使民法更适合中国的文化传统和司法现实。中国的民法立法还没有到达一个很完备的阶段，在未来很长的一段时期之内，中国的民法立法应当秉持本土化、传统化、包容化的理念去转变、去发展，这是一个持续开放的过程。但是，这个开放不是面对西方文化、西方法律传统的开放，而更主要的是挖掘、甄别、筛选、恢复自近代以来我们国家现代化进程中原来盲目摒弃的、与西方法律文明相冲突的中国传统文化和价值观，以及一些有实践价值的司法传统。

　　2.1民法立法非法典化，有利于在保持西方现代法律文化为主流的前提下，审慎的引入中国传统法律文化中合理的部分

　　西方的法文化促进了物资文明的高度发展，促进了社会进步，发挖了个人潜质，但也带来了贫富悬殊以及对外在环境的掠夺性的破坏。而中国传统法文化主要还是以儒家伦理为内核，讲究“天人合一”，讲究社会的和谐，讲究教化对整个社会关系的正面作用。打一个不怎么恰当的比方，西方法律文化就像是西医西药，它已经到了一个DNA层面、准分子层面去研究病理医理和药理，当然具备极高的科学性，我们投医问药还是主要依赖西医。而中国传统法律文化就像是中医，其中很大一部分没有被科学论证，但也并非毫无是处，它所倡导的全身调理、阴阳平衡以及事先预防等种种理念，对于疾病的辅助治疗是非常有效的。因此，我们之前全面摒弃中国传统法律文化的行为，站在后来人的角度去反思，似乎有點矫枉过正。现在，中国的社会物质文明发展到一个较高的程度，政局稳定，法律体系逐步完善，是到应该花精力挖掘中国传统法律文化中相对合理的元素并将其法律化的历史阶段了。这样的一个过程，必然是从无到有，从少到多，从浅到深的。非法典化的立法原则可以灵活及时的使其法条化、固定化，为中国民法的本土化、传统化提供便利。

　　2.2民法立法非法典化，有利于在以坚持现有司法制度的前提下，恢复适用部分具体的中国传统法律制度，降低司法成本，调和社会矛盾

　　由于东西方社会发展的不同，中国法律制度与西方法律制度，有着鲜明的区别。在我国清末时期，政治体制的落后被尖锐社会矛盾倒逼，仓促进行法律现代化，不假思索的全盘接受了西方法律制度。从十九世纪至今一百多年的司法实践，虽然在大多数领域证实了西方法律制度的先进性与科学性，但是在某些方面，特别是在调整民生民俗、人身关系以及财产关系方面，西方个人主义倾向的文化传统与中国家族式文化传统显得非常格格不入。在中国的传统文化中有着重要地位的诸如“保甲” 、“嫡长子继承”、“父债子偿”等制度，虽然看似与现代法律精神有所冲突，但是抛开西方法律文化先入为主的影响，仔细思考之后，其实这些制度在正当性上并没有问题，冲突的只是中西方文化与价值观。中国的传统法律制度是在中国历史进程中随着社会的发展而慢慢建立完善起来的，在处理中国传统社会关系的过程中起到的正面作用，远比生搬硬套西方法律制度来的有效，产生的司法后果也更能为国人所接受。因此，我们这一代法律人，把西方法律制度改头换面拿来用，并没有什么独到之处，而真正需要的，是改良并恢复那部分适合中国社会独特性的传统法律制度。这就要求民法在立法的过程中，要有相当大的弹性和宽容度，逐步把相关的传统内容纳入到司法实践中去。

　　2.3民法立法非法典化，有利于及时有效的消除西方法律文化中不适用于中国社会的部分对于中国法治现代化产生的消极影响

　　西方民法的理论根源基于市民社会，无论是古希腊文明、古罗马文明以至于文艺复兴之后从意大利起源的近现代商业文化，甚至发源于中东的犹太文明、波斯文明或伊斯兰文明，无不重视经商贸易，从这样的文化土壤中发展起来的市民法，从骨子里带有个人主义与拜物主义的基因。西方民法精神重视契约、规则、独立，讲究自由、平等、诚信，这一系列的理念给清末封闭的中国封建社会带来了压倒性的冲击，这是进步的，是需要接受的。但与此同时，这样的法文化也带来一种把所有社会关系物化的倾向，一定程度上导致了西方社会的人际关系理性但陷于冷漠，无法反映人与人之间、人与物之间以及人与自然之间客观存在的感情、伦理以及这样的感情、伦理在调整社会关系中起到的各种作用。而中国社会，说到底还没有彻底走出熟人社会（同时，笔者认为熟人社会和市民社会没有孰优孰劣之分），这样一种冷冰冰的西方法文化并不是包治所有中国社会问题的灵药，其中不适用中国社会传统的理念、制度，应当也必然会在中国法律本土化的发展进程中扬弃。比如，婚姻并非是简单的契约，而相邻也绝非仅限于物权，至于自然人破产的制度，笔者认为就不应当被引入中国的民事法律制度中来。这一系列的不兼容都需要我们在立法中善加取舍，只有坚持民法立法的非法典化，才能在探索中不断完善，日益精进。

　　结束语

　　总而言之，民法的法典化与非法典化探讨必须要在结合本国国情的基础上进行，脱离现实的争议是没有任何意义的。民法法典化与非法典化的争议最终要归结于哲学问题上。到底是我们认为应当制定法典而产生了民法法典化，还是历史时代的巨轮选择了民法法典而推动我们去编撰这样一部民法典，还是说坚持推行非法典化，这是需要我们不断探索的一个问题。但是无论是秉承哪一种观点，首先都必须要立足于我国国情，这样才能真正发挥民法在社会经济发展中的作用。

　　参考文献：

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　　[2]王钲茹.民法法典化与非法典化的争议[A].《决策与信息》杂志社、北京大学经济管理学院.“决策论坛--创新思维与领导决策学术研讨会”論文集（上）[C].《决策与信息》杂志社、北京大学经济管理学院：，2017：1.

　　[3]陆青.论中国民法中的“解法典化”现象[J].中外法学，2014，26（06）：1483-1499.

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