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伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件罪初探
维普资讯 http://www.cqvip.com伪造 、 变造金融机构经营许 可证 、 批 准 文件 罪初探 口邓绍瑛【 摘熊永 明 要 】 造 、 造金 融机 构 经 营许 可证 、 准文 件 罪 侵 犯 的 客 体是 金 融机 构 经 营许 可证 、 准 文 件 的证 据机 能 。本 罪 的伪 造 伪 变 批 批包括有形伪造和无形伪造 两种形式 ， 伪造和 变造的 区别在于是否改变 了金融机构经营许 可证 、 准文件的本质 内容 。 批 本 罪 的主 观 方 面 应 作 “ 以行 使 为 目的 ” 主 观 目的 限 定 。 的 【 键 词 】伪 造 ； 据机 能说 ； 行使 为 目的 关 证 以 【 中圈 分 类 号 】Ｄ ２ ， ８ 【 献 标 识 码 】 【 章 编 号 】１０ ５ ２ （０ ６ ０ ０ ８ —０ ９ ２２ 文 Ａ 文 ０ ６— ０ ４ ２ ０ ）６— １１ ３ 【 者 简 介 】 绍 瑛 ， 昌 大 学法 律 学 系副研 究 馆 员 ， 究方 向 为 图书 资料 管理 ； 作 邓 南 研 熊永 明 。 昌 大 学法 律 学 系剐教 授 ， 究方 向 为 刑 法 学 。 （ 西 南 昌 ３０ ４ ） 南 研 江 ３０ ７ 金融机构作 为经营货 币和信用业务 的特殊企 业 ， 与社会各个 主体之 间存 在着广泛 的 信用 联系 ，第一文库网 它不仅是社会 财富 的聚集地 ， 也是货 币资金配置 的枢纽 ， 更是 国家 经济活动 的 中心 。 了保 障社会经 济的发展 ， 为 维护社 会秩序 的稳定 ， 强化对金 融机构经营许 可证和批 准 文件的管理 至关重要 ， 为此我 国刑法在第 １４ 第２ 规定 了伪 造、 造 、 让金融机构 ７条 款 变 转 经 营许可证 、 批准文件 罪 。 我国学 界对 该罪基本 理论 尚缺乏 系统研究 ， 了深化相关 理 但 为论研 究 ， 有助于 司法 实践正确适 用法律 ， 并 需要对 该罪的基本 理论 问题进 行基础分 析。 一、犯罪客体 关于本 罪 的客 体 ， 理论 界存在 “ 度说 ” “ 理秩序说 ” “ 制 、管 、审判权 说 ” “ 及 管理 秩序 和 公 共信用 说” 等不 同的见解 ： 有 的认 为本 罪的客 体是 国家对金 融机构许 可证 的管理 制 如 度 …。 的认 为本罪 的客体 是国家对 商业银行 及其他金 融机 构的管理 秩序 或 国家对金 有 融机 构 的设立 管理秩序 。 的认 为本 罪侵犯 的客 体是 中国人 民银行 对设立金 融机构 的 】有 审判权 【 。 有 的认 为本 罪侵犯 的客 体是 复合 客体 ， ４还 】 既侵犯 了国家对 金融 机构 的管理 秩 序， 又侵犯金 融机构 的公共信用 Ｊ 。 笔者 认为 以上诸 说存 在模 糊 、 统之 不足 ， 必要 进行 重新 界定 。 先 ， 于“ 度 笼 有 首 关 制 说” 国家对金 融机构实行 经营许可 证 、 准文件制 度 ， 际上 是为 了保 护金融业 的安全 、 。 批 实 稳 健运行 ， 保护制度 本身并不 是 目的 ， 度只是经 营许可证 、 制 批准 文件的信用赖 以形成 的 基础， 违反这些制度 只是构成 犯罪的前提 。 次 ， 于“ 理秩序说 ”伪 造 、 造经营许可 其 关 管 。 变 证 、 准文件 的确会 侵犯 国家 对商业银行 及其他金 融机构 的管 理秩序或 国家 对金融机构 批 的管理秩序 ， 但刑法 分则第三 章第 四节本 身即是“ 破坏金融管 理秩序罪 ” 的表述 ， 言之 ， 换 该 节 犯罪客 体 的共 同之处在 于 侵犯 了金融 管理 秩序 ， 如果对 其 中的个 罪仍 然作 这种表 达 ， 将犯 罪 的直 接客体 与同类 客体之 表述混 同 ， 以正 确 区分此 罪 与彼罪 。 则 难 第三 ， 于 关 “ 判权说 ”国家 为了保证 金融机 构 的设 立规范 、 序 ， 审 。 有 依法对 其设立 采取 “ 审批 制” 以 ， 明确拟设 金融机 构资 本金 、 法人 资格及 内部管 理等具 体要求 ， 以保证能 正常地 开展金 融 业务 。 由于这种 审批是建 立在 相关金 融法律 法规基 础上 ， 但 审批 权限来 源于法律 本身 的 维普资讯 http://www.cqvip.com◆伪 造 、 变造 金 融机 构 经 营许 可证 、 准 文件 罪初 探 批规定 ， 源于审批 制度 的具 体规定 ， 在本 质上 与制 度是一 面两 体的关 系 ， 既然我们否认 “ 制度说 “ 作为本 罪犯罪 客体 ， 那么 同样 “ 审批 权说 ” 也不 应视 为本 罪 的犯 罪 客 体 。 后 ， 于 最 关 “ 管理 秩序 和公 共信 用说 ” 该 说在 “ 。 管理秩 序说 ” 的基础 上 增加 了“ 共 信用 ” 公 的内 涵 ， 造 、 造 金融 机构 经 营许 可 伪 变 证 、 准 文件 的 行 为 固然侵 犯 到该 类证 件 、 书的 公共 信 批 文许可证 、 准文件 的基础上加 以改造 ， 而改变其原本 内容 批 从 的行 为 】也有 观点 强调 指 出伪造 是指 没有 金融 机构 经 营 。用 ， “ 共信用 ” 内涵是什么 并不 明确 ； 但 公 的 而且如何解 释对 金融 机构 经营许 可证 、 准 文件进 行 的无形 伪造行 为存 在 批 问题 ， 因为根 据 “ 公共 信用 说 ”为 了保 护公 文 的公共 信用 ， ， 首先 必须尊重公 文形式上 的真 实性 ， 持文 书的形式性 ， 坚 就 必然认 为即使有 制作 权 限的人制 作 了 内容 虚假 的 文书 ， 由 于文 书的形式是 真实 的 ， 因而无形 伪造行 为不构 成犯罪 】 。 为此 ， 国刑法理 论对 伪造 文 书罪 中“ 共信 用说 ” 外 公 的通说 提 出了质 疑 ， 出了“ 备罪说 ” “ 易安全 说” “ 提 预 、交 和 文书机 许 可证 、 准文 件制作权 的人仿 照其 真实 形状 等进行 假造 批 的行 为 。 】伪造 的实质是无权 制作 的人 非法制作 ｎ】 。。 笔者认为 ， 这种表述 至少存在两个 方面的理论 问题 ， 一 是将 伪造行 为局 限在 无制作权 限的人实 施的伪造 ，那么是 否 意味 着有制 作权 限 的人实施 伪造 金融 机构 经营许 可证 、 批准 文件 的行 为不构成犯 罪 ；二是没有 明确将伪造 与变造 两种 行为 区分开 ，如 果行为人 将经 营许 可证上 的主体 甲改 为 乙 ， 否还能够称 为是变造值 得反思 。 是 “ 造”一词在 外 国刑 法理论 中存在 多种 含义 的理 解 ， 伪 如就 与伪造文 书相关联而 言 ， 造这一概 念具有 四种 含义 ： 伪 最广 义的伪造 是指伪造 、 变造文 书、 制作虚假文 书以及行使 伪造、 变造 文书 、 制作 虚假文 书的一切行为 。广 义的伪造是 指伪 造 、 变造 文书与制作 虚假文 书的行 为 ， 即只是不包含最 广 义的伪 造中的行使 行为 。这 个意义上 的伪造包 括有形伪 造 与无形伪造 ， 前者是 指制作不真正 的文 书， 即没有制作权 能说 ” 等形 形色色 的新 观点 ， 中“ 书机能 说 ” 其 文 中的“ 明 证 机能说 ” 保 证机能说 ” 和“ 日趋有力 】 。 笔者主张 “ 证据 机能说 ” 这里 的 “ ， 证据机 能说 ” 包括 两 个方 面的含义 ， 一是指金融机构 经营许 可证 、 准文件 的固 批 定机 能 ， 中国人 民银行颁发金 融机构经 营许可证 、 将 批准文 件 的意 旨加 以固定化 ，将 有关 内容通过证 件和文件 等 书面 方式 加以 固定 ； 二是指金融 机构 经 营许 可证 、 准文件 的证 批 明机 能 ， 由于得 到中国人 民银行 的批 准和认 可 ， 完全可 以信 赖该 金融机构 的金融信誉 和从事金 融业务 的能力 ，有 了这 种信 用之后 ， 利于建立正 常的金融秩 序 ， 有 稳定 社会经济 生 活。 尤其 在商事活 动 日益发 达的当今社会 ， 金融 机构经 营许 可证 和批准文件 的证 件性更 为突 出。 之所 以设 立本罪 ， 因 是为伪造和变造 行为侵 害了上述金 融机构 经营许 可证 、批 准 文件 等对象 的证 据力 ， 因而才妨碍有 关部 门行使 管理权 ， 从 而 侵犯其公 共信用 ，归根到底 还在于 因为影响 了其证据 力 而影 响到公共信 用。 采取该说 ， 既能说 明处 罚无形伪 造的根据 ， 又能解释 伪 造客观上并 不存在 的金融机构 经营许 可证 、批 准文件之犯 罪性。按照 “ 据机能说 ” 无论 是有形 伪造制作 出的文书 ， 证 ， 还 是无形伪 造制作 出的文 书 ，只要侵犯 了金融机 构经 营许 可证 、 准文件 的证据 价值均 可视 为犯罪 ； 批 另外 ， 伪造客 观 上不存在 的金 融机构经 营许可证 、 准文件 ， 批 即使其本身 不 存在 ， 即文 书的名义人 是虚假 的 ， 这种虚假 文书如果在 实 但 践 中具有使 人误认为 是真正 的金融机构 经营许 可证 、批 准 文件 ，存在 误 以为该 证件 和文件具有证 明行为人 从事金 融 业务资格 的危险 ， 则可 按照本罪处 理 。对此 ， 以上各说无 法 给予合理解 释 。如按 照上述 “ 公共信 用说 ” 之保 护文 书形 式 真实性 的理 论 ，由于客观上 不存在伪 造的金融 机构经 营许 可证 、 准文件 ， 批 并没有损 坏任何真 实公 文的公共 信用 ， 即 没有侵犯任 何文 书的形式 上 的真实 性 ， 以不成立犯 罪。 所 二 、 为 方 式 行本罪 的行为方式 包括伪 造和变造 两种形式 。 通说认 为 ， 所谓 伪造是 指仿 照真 实 的金 融机 构经 营许 可证 、 准文 件 批 的形状 、 特征 、 彩、 式 ， 色 样 非法制造 出假 的金融 机构经 营许 可证 、 批准文 件的行为 ； 所谓 变造是指 在真实金 融机构经 营 限的人制 作他人名义 的文 书 ； 后者是 指制作虚假 文书 ， 即具 有 制作权 限的人 ， 作内容违反 真实的文 书。 中的有形伪 制 其 造 也包括 了有 形变造 ， 无形伪 造包括 了无形 变造 。 狭义的伪 造是仅指广 义伪造 中的有形伪 造 ，即没有制作 权限的人 伪 造 或者变造他 人名义 的文 书的行 为。 最狭 义的伪造 ， 则是 指 不包括变造 的有形伪造行 为“ 。在 法 国， “ 伪造概念 ， 一般认 为除 了指 冒用 制作 名义 进 行 的伪 造文 书这种 有 形伪 造 之 外， 也包 括制作权人 伪造文 书内容的真实性 的无形伪造 ， 因 而法 国刑法 中的伪造 文书是 指对证 明具 有权利 或法律效 果 的事实未 按照法律规 定的方 法 ，以损 害他人为 目的而对文 书真实性进 行改变 的行 为“ 。德国理论则将 有形伪造 和无 形伪造作 了分类 ，通常认 为只有在法 国所言 的有 形伪 造才 是本来 的伪造文 书 ，把无 形伪造的情 形称 为虚伪文 书的制 作“ 。日 刑法理论 与德 国大体上 一致 。 日 ， 本 在 本 伪造一 般 是指最狭 义的伪造 ， 即仅将伪 造理解为有 形伪造 。 国刑 法 我 中的有关 条文所 规定 的伪 造行为有 伪造 、变 造和擅 自 造 制 等行为方式 ， 各条 文 中的伪造 含义并不完全 一致 。 本罪 中的 “ 伪造 ” 由于与 “ 变造 ” 并列 ， 显然并不包括 变造在 内 ， 本罪 中 的伪造采 取 了上述含 义的 “ 狭义说 ” ，即包 括有形伪造 和无 形伪造 两种形式 ，前者是 指制作不 真正 的金融 机构经 营许 可证 、 准文件 ， 批 即没有制作权 限的人制作 他人名义 的金 融 机构经 营许可证 、 准文件 ； 批 后者是指制作 虚假金融机构 经 营许可证 、 批准 文件 ， 即具有制作 权限的人 ， 制作 内容违 反 真实 的金 融机构经营许 可证 、 批准 文件 。之所 以这样理解 ， 出于 以下 原因的考虑 ： 其一 ， 立法规定 来看 ， 法第 １４ 从 刑 ７ 条第 ２款 并未就犯 罪主体 作特别规 定 。这 意味着既 可以是 没有制 作权限者 实施 伪造行 为 ，也 可 以是有 制作权 限者实 施 上述行 为 ， 自然所制作 出的经 营许可证和批 准文件 可能 是有形伪 造制作 出的文 书 ，也可能 是无形伪 造制作 出的文 书， 否认 无形伪造 的刑事违法性 缺乏规范 基础 。其二 ， 保 从 护法益来 看 ， 如上所 述 ， 罪侵 犯的客 体是经营许可证 或批 本 准文件 的社会信用 和证据力 。无形 伪造行 为和有形伪造 行 为一样 ，均侵犯 了其 证据 机能和社会 信用 ，所制作 出的证 维普资讯 http://www.cqvip.com◆伪 造 、 变造 金 融 机 构 经 营许 可 证 、 准文 件 罪 初 探 批件 、 件与有形伪造 制作 出的证 件 、 文 文件都 是虚假 的。就有 关文 书的合法制 作人而 言 ，既然 中国人 民银行 授权 其对文 书行使管理 权 ，乃期待其正 常行使 ，而不许 可其 越权行使 ， 更不允许其 利用 职权 制造虚假 的文书 。 其三 ， 从实践 处理 来 看 ， 然无形伪造行 为在实践 中不及有形 伪造行为 多发 ， 虽 但 这 只是 事实问题 ， 不是法律 问题 。 如果对无 形伪造行 为不处 罚， 无异枉纵犯 罪。 其四 ， 社会后果来 看 ， 从 无形伪造行 为不 范 围的需要 。 刑事 立法 以保 护法益为 目的 ， 如果刑法 的处 罚 范 围过于宽泛 ， 则会使 较多人 的利益受到 剥夺 。 对本罪作 上 仅侵犯 经营许可证 、 批准文件 的社会信用 和证据性 ， 而且具 有更 大的欺骗性 ，其 主观 恶性和社会 危害性 均不轻 于有形 伪造 ， 对之不进 行处罚显然 有悖 情理 。 至 于伪造 与 变造 的区别 应 在 于是 否 改变 了经 营许 可 证 、 准文件 的本质 内容 ， 批 如果 改变的是本 质 内容则属 于伪 造行为 ； 反之改变 的是非本质 内容则属于变造 行为 ， 而不应 简单将 “ 变造” 表述为 “ 在真 实金 融机构经 营许可证 、 准文 批 件 的基 础上加 以改造 ， 从而改变其原 本 内容 的行 为” 。变造 在 于真实文书经更 改后 ， “ 明资格 ” “ 书品质” 不 其 证 与 文 并 因之完 全消失 ， 如果完 全消失则属 于伪 造 ［］ １０对此我 国学 ４ 界也有 观点予 以认 同 ， 认为变造 是对真正 的经营许可证 、 批 准文件进行 加工 ， 如更改经 营范 围等 “ 而没有笼统 地表述 ， 为对 原本 内容 的改变 。那 么如何 理解 这 里的 “ 质 内容 ” 本 呢？ 这种理解 与上文对本 罪犯罪 客体 的理解有 密切关 系 ， 按 照上文 对证据机能说 的分析 ， 们知道 ， 更的 内容 是否 属 我 变 于本质 部分 ， 关键看变 更后 的经 营许可证 、 准文件 是否 依 批 然具有 原本所具 备的证据 功能。变更后 仍然具 有原本 的证 据 功能 ，则可推 定为 只变 更 了文 书的非本质部 分 ，属 于变 造； 反之 ， 推定为伪造 。如上将经 营许 可证上 的“ 改为 可 甲” “ ， 乙” 已完 全改变 了该 经营许 可证 的业务 主体 ， 不能再起 着 证 明甲具备经 营许可条件 的作用 ， 得该经 营许可证 的信 使 用丧失殆 尽 ， 为人的更改行 为属于伪造 而非变造 。 行 又如 根 据‘ 金融机 构管理规定 》 ２ “ 第 ２条 金融机构 自领取许可证 之 日起 ９ ｏ天 内必 须开业 。逾期未 开业者 ， 原批 准文件 自动失 述 主观 目的的限制解 释 ，有利 于将那些 不值得 刑罚规制 的 行为 排除出刑 罚圈 ， 实现刑法 的谦抑功能 。 比如行为人 主观 上 出于鉴赏 、 收藏 、 学科研之需 要或为 了显示 自己的临摹 教 能力 或某种技艺 而进行 的伪造 、 变造 便不应入 罪 ， 这说 明仅 从罪 过 内容 和行为 性质 还不 能认 定该行 为 是否构 成犯 罪 ， 还应 将本罪 的主观方 面作 主观 目的的限定 ，以避免刑事 责 任范 围的扩大 。 是基于维护 金融机构 经营许可 证 、 准文 二 批 件 的信用性 和证 据性 的宗 旨。只有 当伪造金 融机构经 营许 可证 、批准文 件的行 为侵犯 到其证据 机能 时才 有必要将 其 入罪 ， 生活实践 中出于鉴 赏 、 收藏 或显示 自己的临摹能力 或 某种技艺 而进行 的伪造 ， 由于不具备 行使 的 目的 ， 客观上便 不 可能对其社会 信用 和证据功 能形成妨 碍 ，所 以便不应 入 罪 。为了免去理论 上 的争议 ， 以后立 法修订 时 ， 完全可 以对 本罪作 出“ 以行使为 目的” 的明确 限定 。 参考 文献 ： 【 】马 克昌 ．刑 法学 【 ｌ Ｍ】．北京 ：高等教 育 出版社 ， ２ ｏ ２ ７ ０ ３． ５ ．【】 ２ 王作 富 ．中国刑 法的修改 与补充 【 ．北 京：中国 Ｍ】 检察 出版社 ，９ ７ １ ０ １９．２ ． 【 】陈泽 宪 ．新刑法单位 犯罪 的认 定与 处理 【 ３ Ｍ】．北 京： 中国检 察 出版社 ，９ ７ ２ ８ １９ ． ５ ． 【 】 高峰 ． 融犯 罪论 【 ．郑 州： 南大学 出版社 ， ４叶 金 Ｍ】 河 ｌ ９ １ ７ ９ ９． ４ ．【 】 明儒 ．伪 造、 ５黄 变造犯 罪的定 罪与量刑 【 ．北京 ： Ｍ】 人 民 法 院 出版 社 ，０ ２ ３ ２ ２０ ．１．【】 ６ 张明楷 ．法益初论 【 ．北京 ： Ｍ】 中国政 法 大学 出版 社 。 ０ ０ ２ ５ ２ ｏ．２ ．【 】 日） ７ （ 川端博 ．文 书伪造 罪的理论 【 ．日本 ： Ｍ】 立花 书房 ，９ ８ ２ １ ９ ．４页 以 下 ． 效 。 因而如果行 为人因故在 ９ 天之 内未开业 ， 了对外 正 ” ０ 为 常营业 ， 修改许 可证 上的批准 日期的行 为也 属于伪造 ， 便 因 为此时金 融机构 已丧 失 了经 营金融业务 的许 可 ，其从事 金 融业务 属于违法 ，因而再行更 改有效期 限 的行 为属于对 文 书本质 内容 的修改 。 三 、 观 目的 主【】 ８ 马克 昌 ．经济犯 罪新论 【 ．武汉 ： Ｍ】 武汉大 学出版 社 。 ９ ８ ２ ７—２ ８ ｌ９ ． ５ ５．【】 ９ 张军 ． 坏金 融管理秩 序 罪 【 ．北京 ： 破 Ｍ】 中国人 民 公安 大学 出版社 ，９ ９ １ ２ １９ ．６． 【０ 薛瑞辟 ． 融犯 罪研 究【 ．北 京 ： 国政法 大学 ｌ】 金 Ｍ】 中出版 社 。０ ０ ４ ． ２ ０ ． ９ 本 罪的主观方 面是故 意 ，行为人 明知其行 为为法律 所 禁止 ，明知其行为 性质是伪造 、 本罪金 融机构经 营许 可证 、 批准文件 的行为仍然 予 以实施 。对于本 罪的主 观方 面 出于 故意 ， 理论 上并没有 分歧 ， 但在故 意之 外行为人 是否还必 须 具有特定 的 目的则存 在争 鸣 ，通说主 张本 罪 的成 立并不 要 【 １ （ 大冢仁 ． 法概说 （ ｌ 】 日） 刑 各论 ） Ｍ】 【 ．日本 ： 斐 有阁 ，９ ６ ６ １ ９ ． ８—６ ． ９ 【２ （ 岛田未 ．法国刑 法 中的伪造 文 书罪【】 １ 】 日） Ｊ．日 本法 学研 究 ． ８卷 第 ３号 ：７ ） ６ （２ ． 【３ （ 大 冢仁 ， ．冯 军 ， ．刑 法概 说（ １ 】 日） 著 译 各论） Ｍ】 【 ． 北京 ： 中国人 民大学 出版社 ，０ ３ ４ ２—４ ３ ２ ０ ．２ ２．【４ １ 】林 山田． 伪造 或 变造 文 书 罪之研 究 【 ． 墩铭 ． Ａ】 蔡 刑法分 则论文选辑 （ ）【 ．中国台湾：五 南图书 出版公 上 Ｃ】司 ，９ ４ ２ ５ １８．４．求具备特定 的主 观 目的和动机 ；另一种 观点则强 调指 出本 罪的成立 一般要求行 为人 主观 上有行使金 融机构经 营许 可 证 、 准文件 的 目的 。 批 】 笔者认 为 ， 虽然本 罪未明确规定 犯罪 的主观 目的 ， 但将 其主观 内涵作 主观 目的的限定 ， 并不 违背立法 意图 ， 从完善 本罪理论之角度来 看 ， 有必 要将本罪 的主观方 面限定为 “ 具 有行使 的 目的” 。主要理 由有两 点 ： 是出于 限定刑罚处罚 一【５ ｌ 】张明楷 ．刑 法学 （ 下）【 Ｍ】．北京 ：法律 出版社 ， １９ ． ３ ． ９ ７ ６ １ 【 任编辑 ： 责 李小玉 】
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