重新鉴定的理由

重新鉴定的理由

民事诉讼证据的“鉴定结论”是一种专门性问题的科学性论断，主要有伤残等级鉴定、会计鉴定、医疗事故鉴定、笔迹鉴定、建筑物安全鉴定、价格鉴定等等，它属于效力较为客观可靠的一种证据。

几年来，有关鉴定机构及鉴定人资格、鉴定机构管理等混乱局面已是有目共睹。2000年司-法-部统领了鉴定机构，并在同年颁布了《司法鉴定人管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》，对司法鉴定人资格、年度注册及鉴定机构的成立条件等等作了规定，这是值得肯定的，只可惜现实中并未完全实行，特别是鉴定机构资格方面，很多不符合规定的条件(据《司法鉴定机构登记管理办法》第11条的规定，鉴定机构不得少于50万元注册资产，要有6名以上取得司法鉴定人资格或符合相应条件的人员，其中具有中高级专业技术职务的人不少于3名)。2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，规定公、检、法内设法医不能对外提供司法鉴定服务，这都是好的。但到底什么机构可承担重新鉴定业务，具有重新鉴定的资格，以及重新鉴定结论的效力如何，次数能否无限?这三个问题现在所有的法律、法规、规章及司法解释从未涉及，甚至在学术界也无人提及，而现实对这些问题的随意性已到了令人担忧的程度。

最高人民法院2xx-x年12月21日颁布的法释〔2xx-x〕33号《关于民事诉讼证据的若干规定》作为最新最全的民事诉讼证据规范性文件，涉及鉴定方面的条文有：第25条、第26条、第27条、第28条、第29条、第59条、第61条、第71条、第77条，共九个条文，内容涵盖鉴定申请提出的时限、重新鉴定的理由、鉴定结论缺陷的解决途径、鉴定机构资格的审查、鉴定人出庭;以及专家对鉴定的论证或说明，还有鉴定结论与一般证据的证明力比较等等。但遗憾的是，对上述问题仍只字未提!

二

“重新鉴定”是指当事人不服原鉴定对因果关系的分析及鉴定的结论，向另一鉴定机构要求重新认定被鉴定事项。应该说，申请一次重新鉴定，是司法公正的需要，在情理之中。但多年来的司法现状是：重新鉴定问题极端化，有的法官以申请重新鉴定理由不充分，或以一审未申请二审不能申请为由，一次也不让当事人申请重新鉴定。有的法官则相反，放任当事人一次又一次地申请法院委托或自行委托重新鉴定。但在重新鉴定的效力上，有的重新鉴定书已对原鉴定的因果分析改变，或对原鉴定的结论予以否定，但法院却未必采用重新鉴定的鉴定书，反而会部分或全部采用原鉴定，致使重新鉴定失去意义，且案件又因此不能及时审结。曾有一起房屋坍塌案件，房主为追究责任诉请法院委托房屋坍塌原因鉴定，这一鉴定整整等了20个月，鉴定对案件审结的影响可想而知。

鉴定泛滥情况，不符合“公正与效率”的主题，有的案件赔偿标的不过1—2万元，但当事人却一次又一次找出理由要求重新鉴定，法院又不加限制，结果多份鉴定出台，各具理由。而鉴定机构之间又无隶属关系，很难说谁比谁权威、谁比谁更准确。法院要么从这些鉴定中选择一份“可以确信”的来作为定案依据，要么都不采信，干脆自己再重新委托鉴定作依据，鉴定及鉴定费当然由败诉方承担。多份鉴定的结果并不必然产生公正效应，可能只是劳民伤财，增加诉讼成本而已。

归结起来，诉讼中鉴定泛滥的原因有：

(一)法律上的缺陷

现有的法律、法规、规章及司法解释没有对重新鉴定机构的资格，重新鉴定结论的效力及鉴定的次数作出规定，这是造成上述问题出现的根本原因。由于重新鉴定机构资格无法律限定，现实中是我认为哪个机构权威，或与哪个鉴定机构的关系较好，就委托哪个机构，即是采用任意性的主观标准。

对于“重新鉴定的效力”，目前法律既无规定，理论界和实务界也无统一见解。除了在一审程序中，法官对原鉴定与重新鉴定的鉴定书之间可以任意取舍，毫无法律限制外，当事人还可以根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条申请法院准许聘请“专家证人”对重新鉴定的《鉴定书》提出对抗性意见，否定重新鉴定的《鉴定书》之效力。多年来“鉴定复鉴定”的现象出现甚多，就笔者的13年律师生涯亲身经历而言，最多的就见过一个案件四份鉴定!而前些时在某杂志上看到一案例，该案鉴定书竟多达六份。

(二)民事证据的“盖然性标准”，取决于法官的个人主观认识，难免对重新鉴定书效力的主观臆断

刑事诉讼证据是实行“排除合理怀疑”的证据确实充分原则，而在民事诉讼上，近年已从早期的“客观真实原则”，过渡到借鉴英美法系的“盖然性规则”，即“高度盖然性占优势”原则。这种规则实际上是法官的自由心证。诉讼双方的证据相比，哪一方更占优势，那是由法官根据法律、公正理念、经验、良心进行判断的。被法官判断占优势的一方，即具有盖然性。应当承认这一规则具有进步性，但在没有法律及制度保障时，其危害性绝不是危言耸听。

英美法系国家实行自由心证由来已久，其制度的前提是“三权分立”，法官执行职务不受行政权干扰，法官资格取得极为不易。法官的地位显赫，待遇高、权力大，他们大多曾经是业务成熟，品德优良的律师，业务素质好，道德品质基准高。再者其诉讼法律也相当完备，形成了诸多审查判断证据的规则，法官“内心确信”所涵盖的合法性、客观性较成熟。而就我国现阶段的国情所反映的普遍性来看，法官各方面条件与英美法系国家法官还不能相比，自由心证的水平和纯度难以起到令人不存疑虑的程度，法官执业不免受到不同程度的行政权及人情干扰，特别是基层法院，几乎案件一到就有人说情，法官静心办案的难度可想而知。就业务水平而言，有的法官出身博士，有的原始学历不足高中，经过进修也只领到专业证书;有的出身科班，有的却是转行而来，由于受教育程度差异，执业理念也当然有别。同样一个案件、一份证据(当然也包含鉴定书)在不同的审级法院、不同地区的法院或相同法院不同的法官手里会有截然不同的结论。

目前，对法官的错案追究制度形同虚设，特别是民事、经济行政案件，办错案件未得追究，也无国家赔偿的先例。具有终审权的法官往往胆大妄为，他们料定经过终审的案件没有几起能够通过申请再审和抗诉进入审判监督程序再审，故具有终审权的法官对鉴定书的认定更加随意。

(三)伤残等级采用标准不统一，给法官任意取舍鉴定书留下空间

法官对鉴定书效力的判定，不论主观上公正或偏颇，都得从一定的“理由”上体现。民事诉讼的司法鉴定，多见于伤残等级(程度)鉴定，伤残等级主要有：医疗事故等级、道路交通事故伤残等级、工伤事故伤残等级。

除医疗事故伤残等级适用卫生部颁布的《医疗事故分级标准》外，其他伤残标准有两部法规，一是1996年《职工工伤与职业病致残程度鉴定》(国家标准)，二是1992年公安部颁发的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》(行业标准)。两部标准都将伤残分十个等级，一级最重，十级最轻。交通事故适用交通评残标准，工伤事故适用工伤评残标准，这好理解，不存在争议和选择空间。但既不是工伤案件，又不是交通事故，而是普通的人身伤害致残(如帮工、雇工受伤，被殴打致残等等，或是交通事故与工伤交织，交通事故或工伤事故与普通人身伤害交织)，目前也只有从该两种标准选择其一。这时，鉴定机构和法官选用何种标准的灵活性很大。两标准的差异在于：交通标准严，工伤标准宽。同样的伤残，约相差1—2个等级，如：按工伤标准四级，按交通标准可能是5—6级。

上述普通的人身伤害致残案件适用何种标准各地法院不统一，鉴定部门也意见相左。适用工伤标准者认为，工伤标准是国家标准，应当优先适用;适用交通标准者认为，工伤标准是考虑职工对工作的贡献，并鼓励职工对国家、集体工作的奉献精神，是带有补偿性的，只能用于工伤，不适用其他伤残。两种观点都有理由，但笔者认为后者更具说服力。因为，工伤标准的前提是为公而伤，它属特殊标准，不应该在其他场合适用。其他人身伤残与交通事故在性质上并无区别，理赔标准长期以来也都参照交通事故，故应当参照交通事故评残。

但法官却不是这样考虑，有这样一个案例：徐某1998年3月因交通事故致左股骨下段粉粹性骨折，住进县医院。期间使用某医疗器械厂生产的“L型”钢板。8个月后，徐某使用的“L型”钢板断裂，导致徐某伤情加重而重新手术。后徐某以该器械厂质量责任和医院医疗过错为由，要求厂方和县医院共同赔偿。经有关部门协调未果，后徐某诉至法院。诉讼中，徐某聘请律师委托某中级法院法医处作伤残等级鉴定，该法医处根据工伤标准定残七级。医疗器械厂对鉴定不服，经法院主持双方同意到北京重新鉴定。

2xx-xx年9月20日，北京市法医科学技术鉴定研究所作出〔2xx-x〕京科鉴字第966号《法医学重新鉴定意见书》，鉴定认为徐某的伤因交通事故而起，遂根据交通标准改定徐某伤残九级，一审法院依此进行判决。

徐某不服提出上诉，认为北京鉴定不合理，要求按原鉴定的伤残七级赔偿。上诉开庭时，徐某申请专家证人出庭，对北京鉴定的定残标准提出批评。2xx-x年3月20日，二审法院下达了终审判决，认为交通标准系行业标准，京法科鉴字966号鉴定书采用此标准不当，应采用工伤标准，遂仍采纳原鉴定的七级定残。该医疗器械厂因重新鉴定白白花去上万元费用，一审法院曾专人送材料到北京，可重新鉴定书成为废纸一张!

(四)重新鉴定文书规范性欠缺，也影响了鉴定效果

我国至今为止，没有统一的鉴定书文规范性文本。而现在的鉴定机构基本是营利性的，并不一定会关心鉴定书的最终效果，原则上也不得罪原鉴定机构，故也不会特别讲究鉴定书的规范问题。

鉴定书的规范应包含格式规范(如受谁委托、鉴定机构资格、鉴定人资格等)和说理分析规范(如运用什么手段分析，原鉴定错在哪里等等)。因为，当事人就是因原鉴定不服才提出重新鉴定的，不评判原鉴定显属不妥。而现各重新鉴定的机构，只顾自己说明分析理由，从不涉及原鉴定的是非。且有的重新鉴定不重视说理或说理过于简

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