鉴定人出庭作证制度研究

时间：2023-05-01 02:53:33 管理制度我要投稿

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鉴定人出庭作证制度研究

摘要：我国三大诉讼法均规定鉴定意见属于法定证据，而所有的证据材料必须通过法庭质证才能作为认定案件事实的依据，所以鉴定意见同样需要经过法庭质证，但是实践中的鉴定人不出庭作证已成为普遍现象，鉴定意见不能得到充分的质证。鉴定人出庭率低，鉴定意见的质证形式化等问题对司法公正造成了负面影响，法官对相关事实的裁判时常依据未经过法庭质证的鉴定意见，损坏了实体的正义，当事人的质证权被剥夺，程序正义未获得有效保障。鉴定人出庭作证制度的构建有其必要性。

鉴定人出庭作证制度研究

关键词：司法鉴定；鉴定人；出庭作证

一、鉴定人出庭作证制度概述

（一）相关概念

1.鉴定与鉴定人。鉴定是指为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，由侦查机关指派或聘请具有专门知识的人，就案件中的专门性问题进行科学鉴别和判断的一种侦查行为。鉴定人是指受公安司法机关或个人的指派或者聘请，运用自己的专门知识或技能，对案件中的专门性问题进行分析判断并提出科学意见的人。鉴定人必须是具有解决案件中某些专门性问题的知识和技能的自然人，机关、团体、单位、组织等不能作为鉴定人；鉴定人应当与本案没有利害关系，否则，当事人有权申请其回避；鉴定人应由公安司法机关指派或聘请。

2.鉴定人与证人。证人出庭和鉴定人出庭的区别如下：

（1）在资格条件上，鉴定人有严格的资格要求，必须具备相关的专门知识和技能；而证人的资格要求只是具备辨别是非的能力和正确表达的能力，即使证人有生理缺陷和精神缺陷或者年幼，均可出庭作证。（2）在可否替代上，证人是就其亲身感受的案件事实向法庭作证的人。证人的基本特征就在于证人的不可替代性，这是由案件事实本身决定的，既不能由法院指派或聘任，亦不能随意替换；而鉴定人并非由案件事实所决定，其从事鉴定活动是受法院指派或聘请，因此，鉴定人是可以替换的。（3）在能否回避上，证人不得以与案件处理结果之间的利害关系而申请回避，而鉴定人如果有回避事由，必须执行回避的规定。（4）在询问规则上，对证人的询问应遵循个别和隔离的原则，证人不能了解案情；而鉴定人可以了解案情，对疑难复杂情况，可以由多个鉴定人相互商量形成最终的鉴定意见。（5）在发表的意见上，证人只能就其所知悉的案件事实陈述意见，而不能发表自己根据这些事实得出的结论和意见。但是鉴定人作为专家不受此项意见规则的限制。（6）在出庭义务上，证人出庭作证是一项普遍性的诉讼义务，一般不能拒绝，而鉴定人有正当的理由，可以拒绝接受法庭的指派或聘请，可以不出庭接受质证而只提供书面鉴定意见。

3.鉴定人出庭作证制度。鉴定人出庭作证制度是指鉴定人根据人民法院审判案件的需要，就自己鉴定的案内专门性问题，依据诉讼法的规定出庭作证，接受当事人及法院的当面直接的质问的一种司法规则。鉴定人出庭作证的立法根据在于，鉴定意见是一种言词证据，按照直接言词审理的原则，鉴定人出庭作证是一种法定义务，是对鉴定意见进行质证的一种正当程序和必要方式。在司法实践中，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，必须经人民法院准许，才可以用书面形式。鉴定人出庭接受质询是法律的明确要求。《证据规定》第五十九条第一款也明确规定：“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。”

（二）鉴定人出庭作证的必要性分析

1.鉴定人出庭是判断鉴定意见的证据能力及证明力的内在要求。

我国鉴定制度的问题由来已久，其中一个重要的弊病就是缺乏对鉴定意见的审查。在司法实践中，基于对专门性问题的知识缺陷，人们往往将鉴定人视为“科学的法官”，将鉴定意见视为“科学的判决”[1]。一些司法人员认为，鉴定意见是各领域的专家依据科学知识对案件中的专门性问题所作出的分析、鉴别和判断意见，其意见不可能会错，即使错了，自己也难以发现、判断。所以，长期以来，鉴定意见被法官径行作为定案根据。诚然，鉴定意见蕴涵着科学成分，对事实判断有着重要的参考价值，但它和证人证言一样仍是一种证据，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，这是证据法的基本要求，如果法官对案件事实的认定仅仅建立在鉴定人的个人判断上，没有进行必要的审查判断，冤假错案就很容易发生。鉴定意见不具有预定的证明力，这是许多国家证据法上的规定。鉴定活动作为主观见之于客观的活动，其正确性不仅取决于鉴定人的专业水平，而且取决于其职业道德。在鉴定过程中，鉴定人可能受到各种主客观因素的影响，从而使鉴定意见产生一定的偏差，这种偏差在形诸文字的时候是很难显现的。法官能在鉴定意见的字里行间能看到其鉴定的正确与否吗？法官能对有关某个专门性问题产生的多份鉴定意见中明察秋毫吗？所以，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，鉴定人出庭作证都是判断鉴定意见证明力的必然途径。

2.鉴定人出庭作证是法律论证的内在需要。法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出意见的思维过程。法律论证过程中在涉及到专门性问题时，需要运用鉴定人出具的鉴定意见作为证据，以确定案件的事实，但鉴定人出具的鉴定意见要想成为证据，需通过法庭上的质证程序，这就需要鉴定人出庭。

二、我国鉴定人出庭存在的问题及原因分析

（一）我国鉴定人出庭作证的现状

1.我国鉴定人出庭作证的法律规定。我国《刑事诉讼法》最新修正案，第82条规定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”第182条规定：“传唤当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。”说明鉴定人与证人一样，应传唤出庭。此外，对于鉴定人作证的程序，该法第144条、第145条、第146条、第147条规定都有相关的规定，勾勒了鉴定人出庭作证制度的基本框架。另外，第192条规定了相关专家即有专门知识的人对鉴定人的质证程序：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”、“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”第187条规定了鉴定人不出庭作证的后果：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。” 　　2.鉴定人在司法实践中出庭作证情况。以厦门市为例，调研发现，自《证据规定》实施以来，在厦门市两级法院审理的案件中，当事人提出鉴定申请的案件有173件（法院法医鉴定的有83件，委托其他鉴定机构鉴定的有90件），其中鉴定人出席参加庭审质证的仅有2件，可以说，绝大部分的鉴定人都不出庭。

（二）我国鉴定人出庭作证率低的原因分析

1.鉴定意见的采信规则不利于鉴定人出庭作证。现行的诉讼法律似乎不将鉴定人出庭作证，作为确定鉴定意见法律效力的必要前提，导致绝大多数的鉴定意见都是由控诉一方提交法庭，并且直接以宣读鉴定意见的形式进行调查。

2.对鉴定人是否应出庭作证存在认识上的误区。首先是法官认识上的偏差。一些法官认为，鉴定人是受司法机关指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家，因而对鉴定人的资格、能力、品格高度信赖，对鉴定意见的科学性、公正性毫不质疑，片面认为鉴定意见可以直接作为证据用来认定案件事实，鉴定人出庭与否也成为不必要。其次是鉴定人的法制观念淡薄，一些鉴定人认为自己已经按程序出具了鉴定报告，出庭不过是走过场，往往以工作忙、任务重，出庭作证耽误时间，得不偿失或以保守技术秘密为由不出庭作证。

3.我国鉴定人出庭作证的法律规定不完善。我国法律缺乏鉴定人出庭作证的强制性规定。虽然我国诉讼法及相关司法解释规定了鉴定人应当出庭作证，但未明确规定哪些鉴定人可以不出庭作证，哪些鉴定人应当而且必须出庭作证，也未规定拒不出庭的法律后果，使得鉴定人出庭与否完全处于放任状态。

4.对鉴定人的权利保障不充分。首先是在人身权利的保护方面。有的鉴定人害怕遭到当事人或其他人的打击报复，不愿出庭作证。目前我国法律对证人保护的规定，主要着眼于事后的消极制裁，缺乏对证人事前积极的保护，而且对证人的近亲属更是缺乏保护。当然，对鉴定人的保护亦不到位。其次是在经济补偿权方面。我国法律对鉴定人出庭作证的经济补偿问题没有作出明确规定。

三、完善我国鉴定人出庭作证制度的具体构想

（一）明确司法鉴定人的诉讼地位。我国刑事诉讼法第82条明确规定，鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人一样并列为诉讼参与人。一般认为，鉴定人既不是某一当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，他是帮助司法机关解决诉讼中有关专门问题的专家，同时又是独立的诉讼参与人之一。有学者甚至认为，我国的鉴定人在诉讼中处于一种独立和超然的地位，在鉴定过程中，鉴定人独立于诉讼双方，只根据案件的事实超然进行鉴定。这一法律地位明确了我国鉴定人并不享有优越于其他诉讼参与人的地位和权利，其鉴定意见也无“科学判决”的性质。相比较而言，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家的高，比大陆法系国家的低。另外，还应建立鉴定人出庭作证的具体规范。（1）鉴定人出庭应采用书面通知的方式。（2）由法官向鉴定人讲明出庭质证是鉴定人应负的义务，并应实事求是，否则应承担相应的法律责任。（3）出庭纪律，鉴定人必须准时出庭，遵守法律纪律，如实回答质询，保守庭审机密，鉴定人质证完毕，即由审判长通知其退庭，不得旁听庭审调查。

（二）明确鉴定人出庭作证义务

1.鉴定人亲自到庭义务。从法律层面来说，鉴定人出庭作证既然是一项法律义务，就应当得到很好的执行，在原则上鉴定人都应亲自到庭，对于鉴定人可以不出庭的情形，应当严格规定，对于无正当理由拒绝出庭作证者应处以惩罚；从该义务的实现层面来说，鉴定人出庭作证比普通证人出庭作证所受的障碍要小，因为出庭作证本来就是鉴定人的一项工作，他与案件当事人没有什么利害关系，受到的消极影响也会小的多，亲自到庭并无多大困难。

2.直接言词规则。法律应当规定直接言词规则，在鉴定人该出庭不出庭的时候，法庭可以排除鉴定意见的可采性。大陆法系的直接言词原则与英美法系国家的传闻规则有异曲同工之处，它要求法官必须亲自在法庭上直接听取控辩双方的证人以及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以控辩双方辩认、质证的方式进行审查。凡是没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生，不具有程序的效力，任何未经法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据。2012年刑诉法修正案第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，法庭对于上述的申请，应当作出是否同意的决定。”修正案规定了专家证人质证程序，在一定程度上保证了鉴定人所作出的鉴定意见的科学性。2012年刑诉法修正案第187条规定：“公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。”也就是说鉴定人拒不出庭的后果是不采纳鉴定意见。这在很大程度上保证了鉴定人履行出庭作证的义务，但不足的是，在公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议时，鉴定人出不出庭作证取决于人民法院认为是否有必要，那么什么时候有必要，什么时候没必要，完全由法院说了算，笔者认为应当严格规定鉴定人出庭作证的例外情况。

（三）明确鉴定人可不出庭作证的例外情况。（1）鉴定人在庭审期间患有重病或行动极不方便，不能到庭作证的。（2）因不可抗力无法出庭。（3）从争议问题的大小和证据的证明力考虑，鉴定人没有必要出庭作证的。对于鉴定人不能出庭和不必出庭作证的，鉴定意见必须事先经过法官和控辩双方的共同审查才能作为定案的根据，如果当事人就鉴定意见提出合理怀疑，可以宣布休庭，就该问题重新进行鉴定。

（四）完善鉴定人的权利保障制度。从法理上说，权利和义务是相辅相成的，只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不能享受权利，都不是法律生活的常态。作为与案件结果没有利害关系的诉讼参与人，鉴定人出庭作证是一种承担法律义务的行为，必然需要一定的权利为保障。与证人一样，鉴定人也应当享有经济补偿权和安全保护权。

1.建立和完善鉴定人出庭作证的经济补偿制度。在这方面，国外已经有可资借鉴的立法例。如德国刑事诉讼法典第七十一条、七十二条规定，对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。我国法律对鉴定人出庭作证的经济补偿问题没有作出明确规定，为了保障鉴定人的权益，鼓励鉴定人出庭作证，法律应当规定鉴定人的补偿办法，具体分为以下几方面：（1）补偿的范围和标准。鉴定人补偿项目应包括误工费、交通费、食宿费和其他经济损失。（2）支付主体。在刑事诉讼中，国家应当设立证人、鉴定人出庭作证基金，用于对证人、鉴定人出庭作证的经济补偿。对鉴定人因作证而遭受的经济损失以及本人或其近亲属受到的人身伤害，致残或死亡的，可按国家赔偿法规定的赔偿标准，由加害人进行赔偿。

2.健全鉴定人出庭的人身保护制度。（1）在保护对象上，不仅要保护鉴定人本人，还要保护鉴定人的近亲属。（2）在保护范围上，不仅要保护鉴定人的身体及其财产权不受侵犯，而且还要保护鉴定人的名誉权、荣誉权及人格尊严不受侵犯。（3）应明确实施保护的司法机关，在侦查阶段由侦查机关负责保护；在起诉阶段由检察机关负责保护；在审判阶段由法院负责保护；终审后，若需继续保护，由人民法院通知鉴定人所在的辖区的公安机关负责保护。

（五）建立鉴定人不出庭作证的责任追究机制。应当借鉴其他国家和地区关于鉴定人强制出庭制度的规定，明确鉴定人不出庭的法律后果，对于鉴定人，无正当理由不出庭或拒绝出庭的，可采取训诫、责令具结悔过、并责令其到庭接受控辩双方的质证；经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作证；对仍不参与质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究其行政责任，并建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除；鉴定人作虚假咨询，或因严重过失或故意行为，给当事人造成了实际的人身或财产损失的，应承担相应的损害赔偿责任；对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人，情节特别严重，构成犯罪的，应追究其刑事责任。

参考文献：

[1] 陈瑞华.司法鉴定制度改革之研究[M].北京：法律出版社，2001.4。

（作者通讯地址：厦门市翔安区人民法院，福建厦门 361101）

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