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劳动法实验报告
随着个人的素质不断提高，报告十分的重要，报告具有语言陈述性的特点。那么报告应该怎么写才合适呢？以下是小编精心整理的劳动法实验报告，希望对大家有所帮助。
司法实践中，随着《劳动合同法》的颁布实施，劳动者维权意识的增强，劳动争议案件数量一直居高不下。据统计，市第一中级法院2013年共审结劳动争议案件3510件，2014年审结2338件，2015年审结2258件。其中，涉五人以上群体性纠纷，2013年共56起711件，2014年共36起472件，2015年共28起418件。这些群体性纠纷中的用人单位大多是中小企业，管理相对简单，众案的判决结果严重影响了企业正常的生产经营活动。
《劳动合同法》关于未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金、违约金等规定，虽然规范了劳动关系双方当事人的行为，但也在一定程度上增加了企业的用工成本。调研组统计了2013年至2015年审结的劳动争议案件，其中用人单位败诉的案件结案总标的高达5013.11万元。
另，近三年以维持方式结案的劳动争议案件共计4278件（其中2013年1886件，2014年1047件，2015年1345件），其中涉二倍工资案件796件，涉无固定期限劳动合同案件340件，涉调岗调薪案件109件，涉用人单位试用期解除案件41件，这四类案件共占全部以维持方式结案的案件数的30%。
上述四类问题均存在着劳动者权益保护与用人单位自主用工权之间、稳定的劳动关系与劳动力市场的灵活性之间的博弈，而且由于《劳动合同法》关于这四类问题存在法律漏洞，有的条款表述本身是含糊的，加之每个案件的证据出示情况、庭审调查情况以及仲裁员或法官个人对法律的理解都会导致对一些条款产生不同的理解，由此导致此类案件在司法实践中出现不同的裁判结果。鉴于此，整篇报告将重点围绕上述四类问题在法律适用中的意见分歧、理论背景、立法价值取向及原则、法律效果，提出立法层面的意见和建议，确立《劳动合同法》修改的原则和方向，统一司法裁判尺度，在稳定劳动关系的同时提高劳动力市场的灵活性。
一、未签订劳动合同二倍工资制度问题研究及立法建议
（一）存在的问题
未订立书面劳动合同二倍工资条款的具体内容首次出现在《劳动合同法》第八十二条中，其目的在于提高用人单位违法不订立书面劳动合同的涉诉风险和违法成本，进而提高书面劳动合同的签订率。根据人力资源和社会保障部公布的数据显示，2013年年末我国企业劳动合同签订率达到88.2%，2015年年末我国企业劳动合同签订率达到90%，由此可见，创设二倍工资制度的目的在一定程度上得到实现。但是，司法实践中，涉二倍工资的案例依然保持着一定的数量，且由于二倍工资制度设计上存在法律漏洞，导致相同类型案件出现不同的判决结果。
1.未区别在劳动合同订立上的特殊主体责任
司法实务中经常遇到担任人事工作的员工、公司的法定表人、总经理、股东等要求用人单位支付二倍工资的案例。他们有别于普通员工，人事兼具劳动者与用人单位代表的双重身份，熟悉劳动法律法规，清楚不签订劳动合同的法律后果。公司法定代表人、总经理、股东则是企业的实际领导者和管理者，谙知公司的管理制度，掌握企业资源配置。能否支持这类特殊人员的二倍工资主张，实践中观点不一。有的判决认为虽然这类劳动者的身份特殊，但不能将其工作职责与用人单位的法律责任混为一谈，故判决支持了二倍工资的请求。有的判决则根据根据相关证据认定当事人的人事身份，而人事的职责就是代表用人单位与其他劳动者依法签订劳动合同，避免用人单位因违法行为利益受损，若利用人事职权逃避签约责任，又在离职时主张二倍工资赔偿，则是一种试图从自己过错中获益的行为，有违诚实信用原则和公平原则，故判决不支持人事二倍工资的请求。
2.未规定未签订无固定期限劳动合同二倍工资的最长支付期限
用人单位违反《劳动合同法》第14条的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，但对用人单位支付二倍工资是否有最长期限，法律没有做出明确的规定。对此，实践中存在两种不同的观点：有的判决认为用人单位应支付劳动者未签订无固定期限劳动合同二倍工资，二倍工资自应当订立之日起至双方签订无固定期限劳动合同时止，理由是只要用人单位与劳动者未签订无固定期限劳动合同，违法情形就一直延续。有的判决认为将未签订无固定期限劳动合同放置到整个劳动合同法的目的或价值体系中看，属于未订立书面劳动合同的一种情形，违法性较轻，对劳动者的利益损害相对较小，因此，支付二倍工资的期限应最长不超过十一个月。
3.未明确提成奖金是否应纳入二倍工资的计算基数。
一般意义上，提成可以被计入工资范畴，但是否可以纳入到二倍工资的计算基数？法律没有做出明确规定。此种情形下，二倍工资计算基数的认定上就存在劳动者付出对价的回报和企业经济压力之间的博弈。有的判决没有否认提成属于工资范畴，将劳动者的工资分为固定发放的基本工资和不固定发放的提成工资两部分，由于提成并不是按月发放，属于非固定性的奖金收入，且不同月份提成数额要与业绩相结合，不应将提成奖金纳入二倍工资计算基数。有的判决则认为提成与劳动者付出的劳动量及所完成业绩对价相关，系劳动者的劳动报酬，尤其是在提成款高于工资数额的情况下，不将提成计入到二倍工资的计算基数显失公平。
（二）问题的分析
1.二倍工资的性质分析
目前，司法实践中普遍将二倍工资中的“第二倍工资”作为赔偿责任来处理。既然将二倍工资界定为惩罚性赔偿，那就应当符合惩罚性制度的构成要件，即行为的违法性、主观上存在故意或者重大过失、造成了损害结果。《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》的规定作出了补充规定，在劳动者拒绝签订书面劳动合同的前提下，用人单位可以书面终止其劳动合同。这一规定的实际意义就是如果是因为劳动者过错或者不可抗力导致未签订书面劳动合同则用人单位无需支付惩罚性赔偿金。从一定程度上将《劳动合同法》中规定的无过错责任转化为了过错责任。但另一方面如果用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系，应该承担不利的后果，即劳动者有权要求二倍工资，那是不是可以理解成即使因为劳动者的原因造成的，用人单位仍应支付二倍工资？这种理解就有可能将二倍工资的认定归为无过错原则。基于此，现行的二倍工资制度设计忽略了惩罚性赔偿制度只适用于主观具有故意、重大过失的侵权行为，没有在法条中体现用人单位的主观状态，具体结合到实践中，虽然人事、高管等同属劳动者范畴，但身份特殊，对于此类群体主张二倍工资，理应考虑劳动者是否存在过错、用人单位是否存在主观故意或客观原因等情况。
2.二倍工资与《劳动合同法》的立法原则
《劳动合同法》的“倾斜保护原则”是要在倾斜保护劳动者权益的前提下，力图在劳动者和用人单位的利益之间取得一个平衡。但任何一项法律制度对弱者的保护并不是无条件的，更不是以过分牺牲另一方当事人利益为代价的，二倍工资制度同样应当遵循这一理念。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的强制义务，但由于劳动合同的双方法律行为属性，只有在劳动者给予配合的前提下，用人单位的这一义务才能得到履行。从这个意义上说，“应当签订书面劳动合同“也是对劳动者的一种要求。现行二倍工资制度设计的基本判断是实践中不订立书面劳动合同的主要原因在于用人单位和不订立书面劳动合同对劳动者不利。基于这样的前提假设，二倍工资整个制度的目的都是为了维护劳动者的权益。用人单位不仅要与劳动者签订书面形式的劳动合同，还要承担劳动合同签订的举证责任。这种规定确实提高了对劳动者一方的保护，但相对的劳动者本身也可能存在一定的诚信风险。因此，在司法实践中《劳动合同法》设置双倍工资的原意存在一定程度的偏离，所以有必要对双倍工资予以限制，既保持达到强迫用人单位主动与劳动者签订劳动合同的目的，同时避免劳动者借此获得不当的利益。
3.二倍工资的司法效果
在举证责任方面，劳动者只需要证明其与用人单位存在劳动关系即可主张二倍工资，一般除劳动者书面确认不同意签订劳动合同外，用人单位均难以举证证明未签订劳动合同的过错在于劳动者，造成用人单位举证困难，所以劳动者二倍工资的请求一般都会得到支持。在我院随机抽取的一百起近三年涉二倍工资案件中，用人单位败诉率达82%，并出现了以下问题：
首先，二倍工资寻租型诉讼现象日益突出，劳动者利用职务便利或者企业管理漏洞故意不签订、拒绝签订、拖延签订劳动合同，在建筑业、餐饮业、物业管理等多为中小企业且劳动力密集、流动性较大的行业，还出现了“职业碰瓷”的现象。
其次，就二倍工资本身而言，“第二倍工资”的时间段多为劳动者入职后第二月至第十二月，对于低收入劳动者而言，获得二倍工资，相当于入职以后一年来工资翻倍，一些高薪收入劳动者的二倍工资案件出现了十几万甚至几十万元的判决结果。同样是劳动合同法所规定的经济补偿金或赔偿金，要支付十一个月的工资则分别至少要工作满十年半以上或五年以上，相比之下，二倍工资短期内“回报率”相对高出不少。
再者，未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题涉及到“无固定期限劳动合同”和“二倍工资”两个问题。在无固定期限劳动合同的状态下用人单位承担的雇主责任也更重，如果对二倍工资的支付期限不加以限制，无上限的二倍工资赔偿数额将会给企业经营带来不利影响。
（三）立法思路及建议
关于二倍工资制度的修改，有观点认为二倍工资条款设立的前提性判断不科学，同时违反了惩罚性条款的一般原理，应予以废止。调研组则认为，根据实施效果来看，劳动合同签订率确实得到了提高，只是立法上的缺陷导致司法实践对于二倍工资规则的理解和适用出现了争议，因此应对二倍工资制度进行修订和完善。
1. 应区别对待特殊群体的二倍工资请求
基于人事岗位人员的职责，其负有主动履行与所在单位订立劳动合同的义务，应就其曾经向用人单位提出过签订要求而遭拒绝承担举证责任，除非确属用人单位恶意不签订的，否则对其二倍工资的请求不予支持。考虑到二倍工资是用人单位不规范经营的惩罚性规定，而诸如法定代表人、总经理、股东等人员恰恰是企业规范经营的责任群体，与所在单位订立劳动合同既是取得管理权的前提，也是其履行管理职责的基础，因此，这类群体应为二倍工资适用的例外人员。
2.未签订无固定期限劳动合同二倍工资应设定最长十一个月的支付期限
二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同的签订率，并非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。对一些高薪劳动者来说，即使将请求期间限制为十一个月，企业需要赔付的金额仍会高达数十万甚至几十万元。对于中小企业来说，二倍工资的赔付将严重影响企业的正常经营，甚至使企业陷入经营困境导致破产。因此，最长十一个月的二倍工资已足以形成对用人单位签订书面劳动合同的倒逼机制，无限期扩大二倍工资责任会增加中小企业经营风险。
3.将相对固定的提成奖金纳入二倍工资的计算基数
提成奖金是否纳入二倍工资的基数，需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内，只有那些用人单位固定支付或者经常性支付给劳动者的工资才能被纳入到二倍工资的计算基数中，以避免用人单位以提成奖金的名义来减少二倍工资的给付数额。如果没有明确在固定工作时间内，把提成奖金纳入二倍工资的计算基数并不符合立法目的。至于哪些可以被认定为固定支付或者经常性支付的工资，可以通过工资单或者其他证据来确定。
二、无固定期限劳动合同强制订立制度问题研究与立法建议
（一）存在的问题
《劳动合同法》第十四条第二款规定了三种“应当订立”无固定期限劳动合同的情形，即劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。与《劳动法》相比，取消了用人单位同意这一条件，将签订无固定期限劳动合同的选择权给予了劳动者，拓宽了无固定期限劳动合同的适用空间，促使劳动关系稳定。
但是，在司法实践中，一方面，无固定期限劳动合同的签订率仍然很低，用人单位为了不与劳动者订立无固定期限劳动合同，会以各种方式规避法律的强制性要求。另一方面，强制订立无固定期限劳动合同的规定妨碍了劳动者与企业自由协商订立劳动合同期限的自主性和合意性，当双方无法就其工作内容、劳动报酬等条件达成合意时，合同并不成立，强制签约会激化劳动关系双方的矛盾。因此，反观无固定期限劳动合同强制订立制度，调研组认为存在以下问题：
1.“该用人单位”的范围不具体
“该用人单位”通常理解成“同一用人单位”，但如果简单地将“该用人单位”界定为“同一用人单位”，容易让用人单位采取种种不当行为规避签订无固定期限劳动合同的义务。对于实践中较为常见的用人单位变更企业名称[1]、法定代表人或者设立关联企业[2]、非法劳务派遣等情况，法院最终多判决认定劳动者的工作年限和签订劳动合同的次数应合并计算。但在有的案例中[3]，劳动者先后在三家单位连续工作了近二十一年，但是法院判决认为这三家公司只是名称相近而工商资料显示并不是同一家用人单位，且前两家公司已经支付了经济补偿，所以没将劳动者的工作年限合并计算。这种认定是值得商榷的：首先，三家公司名称极为相近，劳动者始终在同一工作岗位、地点工作，片面理解适用“同一用人单位”对劳动者显失公允；再者，由原单位在劳动合同到期时终止合同并支付经济补偿金，由其与相关的新单位与劳动者再签订劳动合同，将此种情形认定为用人单位与劳动者第一次签订劳动合同，就会导致即使劳动者在几个相关单位的工作年限达到十年，也不能要求签订无固定期限劳动合同。
2.“连续”的含义模糊
《劳动合同法》将“劳动者在该用人单位连续工作满十年”和“连续订立二次固定期限劳动合同”作为订立无固定期限劳动合同的条件，但对“连续”的认定标准没有规定，这为用人单位留下了规避空间。单纯从法条文义上看，“连续工作满十年”意味着劳动者在同一用人单位的工作时间应当是连续的，中间不应存在工作时间中断的情况。如[4]某劳动者在甲公司工作了七年后，被安排与乙公司签订了为期一年的劳动合同，合同期满后重新与甲公司签订为期五年的劳动合同，工作地点、内容、职责均为发生变化，但因其“与具有独立法人资格的其他公司签订一年期的劳动合同，致使未能在甲公司连续工作满十年，不符合法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的要件”，法院生效判决驳回了该劳动者关于签订无固定期限劳动合同的请求。可见，如果将“连续”理解为绝对的不间断，对劳动者来说太过于苛刻，也给用人单位留下了可乘之机。
3.连续订立两次固定期限劳动合同后用人单位的责任问题
用人单位与劳动者在连续订立两次固定期限劳动合同后，没有出现法定情形的，用人单位无权终止劳动合同。若用人单位未按规定与劳动者签订无固定期限劳动合同，则属于违法终止情形，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，或者要求支付相应的赔偿金。如[5]某劳动者与公司签订过两份固定期限劳动合同，在公司工作三年时间，在第二次固定期限劳动合同终止时，公司认为该劳动者违反了公司的相关规章制度，且其所在部门因为公司内部结构调整已经撤销，公司向其送达了终止劳动合同通知书，该劳动者遂以其符合签订无固定期限劳动合同条件为由要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，法院生效判决也支持了该劳动者的请求。但是，即便法院支持了劳动者的主张，也无法强制用人单位为劳动者安排工作岗位和工作内容，劳动行为势必演变成双方当事人的对抗行为。由此可见，虽然立法欲通过强制订立无固定期限劳动合同的做法保护劳动者一方的权益，但是这种当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，实际上已经“等同于”订立了无固定期限劳动合同的规定导致实践中很多用人单位尽可能地规避无固定期限劳动合同的签订，反使合同期限趋于短期化，并不能达到预期的立法目的。
（二）问题的分析
1.现行无固定期限劳动合同订立制度的不足
《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》虽然对无固定期限制度的订立做了一些详细的说明，但仍有不足之处。首先，在文义表述上有模糊之处，如“连续”和“十年”的含义和计算并不明确，其次，在无固定期限劳动合同的适用范围和适用岗位等方面没有做任何具体划分，面对复杂多变的社会情况，难以适用多样的行业和岗位特点。再者，无固定期限劳动合同的规定有着一定的福利色彩，如对年龄较大人群或一些特殊身份的人群的照顾，易使用人单位产生较强的抵触，导致无固定期限劳动合同签订率低。
2.无固定期限劳动合同订立制度与《劳动合同法》的立法价值取向
《劳动合同法》仅以期限为标准对劳动关系的稳定性作出简单界定，直接给实践及学理上理解我国无固定期限劳动合同带来冲突甚至误解。
从劳动者角度看，在一级劳动力市场中较高层级的劳动者，往往处于供不应求的状态，用人单位为了留住人才，自然愿意与劳动者签订无固定期限劳动合同。而在二级劳动力市场中较低层级的劳动者，由于可替代性强，常出现供过于求的状态，用人单位可以频繁地更换劳动者，所以有学者提出，我国的无固定期限劳动合同已经逐步演变成一种高端劳动者的福利合同[7]。
从用人单位角度看，就强制续签制度而言，实则是一种单方强制行为，合同是否续延不再需要合意而只取决于劳动一方的态度，在一定程度上制约了企业的用工管理权。有学者表示：“无固定期限劳动合同的福利职能与企业经济职能具有内在的冲突，国家将自己应当承担的社会保障制度转嫁给企业，通过企业保障来实现，这种措施以强制续签的方式推进，已经完全丧失了正当性。”
3.无固定期限劳动合同订立的“合意”与强制缔约
无固定期限劳动合同强制订立制度是出于用人单位“天然的”缺乏签订无固定期限劳动合同的主动性，又与劳动者存在着地位上的不平等所设计的。法条中的“续订劳动合同”，只能解释为是一种事实行为而不包含续订合同的合意在里面，无固定期限劳动合同是之前固定期限劳动合同的一种延续，而不是双方就无固定期限劳动合同进行续订的协商，用人单位并不是协商的主体，仅仅是履行法定的义务，这与合同法的“平等自愿、协商一致”的基本原则相冲突。
但不同于一般的民事法律关系，劳动关系还具有人身属性。劳动合同的内容并不是只有合同期限一项，还应包括劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、休息休假、劳动保护等诸多的内容。一旦用人单位不愿意再与劳动者维持劳动关系，就会拒绝为劳动者安排工作内容；如果劳动者坚持主张继续履行劳动合同而用人单位不同意的，法律根本无法强制用人单位为劳动者安排工作岗位和内容。对用人单位而言，其生产秩序将无法正常进行；对劳动者而言，其通过提供劳动获取报酬的简单愿望也将无法实现。
（三）立法思路及建议
无固定期限劳动合同制度自推出就一直伴随着各种争议，被认为在增加企业用工成本的同时很难有效地改善劳动者的情况，但调研组认为这些不能否定该制度的重要性和必要性，对其中所存在的问题，应加以完善。
1.明确“该用人单位”的含义
关于“该用人单位”的理解，应当作扩大解释，进行列举加兜底式规定。对用人单位名称、法定代表人、主要负责人或投资人变更的，并不影响属于“该用人单位”的认定。对用人单位发生合并或者分立情形的，原劳动者继续有效，此时也属于“该用人单位”。在采用自主用工与劳务派遣用工相结合的方式时，劳动者在实际用工单位和劳务派遣单位的工龄合并满十年时，也是符合签订无固定期限劳动合同条件的。特别是对用人单位的故意规避行为，更应该加以区分，准确界定。
2.明确“连续”的含义
对“连续工作满十年”中“连续”是否允许短暂的间隔存在着不同理解，这也是企业规避法律的主要着眼点。例如，用人单位可在劳动者工作年限将要满十年时让劳动者辞职支付经济补偿后再重新签订劳动合同，因此，有学者指出：“这种以买断工龄的方式来隔断连续计算的方法，并不能隔断工龄，用人单位虽然为劳动者办理了退招手续，并没有改变连续用工的事实，即使用人单位已经对劳动者以前的工龄进行了补偿，也不影响工龄的连续计算”。这种观点是有一定道理的。[9]调研组认为对“连续”应当理解为以连续用工为主，允许短暂期限的间隔，但是需要对这个期限设计一个合理的上限，如半年或一年为界，以此来区分是劳动者真的辞职还是企业制造的辞职。
3.增加固定期限劳动合同的可签订次数
连续订立两次固定期限劳动合同后的强制缔约规定是希望通过限制固定期限劳动合同的订立次数，遏制用人单位反复签订短期劳动合同现象，促使无固定期限劳动合同常态化。但这一规定对一些人员流动性强的岗位或者实力较弱的用人单位而言，要求过于严格，用人单位仅在第一次固定期限劳动合同到期时享有选择权，较短的用工期使得用人单位不能全面考察劳动者的素质能力，也无法对劳动者的技能是否匹配企业发展目标作出判断，为了规避签订无固定期限劳动合同的责任，一次性合同大量产生。调研组认为可以考虑在限制固定期限劳动合同最长期限的同时，将可签订次数增加到三次，某些特殊行业或岗位，还可以增加签订次数，给用人单位与劳动者多一次“合意”的机会。
三、劳动合同履行过程中调岗调薪问题研究及立法建议
（一）存在的问题
工作内容和工作地点以及劳动报酬是劳动合同的必备条款，对其变更即是对劳动合同履行内容的变更。根据《劳动合同法》的规定，变更劳动合同应符合两个要求，一是劳动者和用人单位协商一致，二是采用书面形式。但司法实践中，常见的是用人单位单方调整劳动者的工作岗位及劳动报酬，而劳动者拒绝调整而发生争议。那么，用人单位是否有权调整劳动者的工作岗位和薪资待遇，调整的合法性、合理性依据是什么，成为该类劳动争议纠纷面临的最大困境。
1、用人单位是否具有单方调岗权意见不一
用人单位是否有权根据宏观经济形式变化、企业经营状况、产业结构调整等原因单方调整劳动者的工作岗位，实践中存在分歧观点。如有判决认为，用人单位作为劳动关系中的管理者一方有权根据公司的经营状况、劳动者的工作情况等对劳动者进行调岗调薪，但用人单位在做出调岗调薪决定之前应与劳动者进行平等协商确定，并应就调岗调薪决定的合理合法性负担举证责任。也有判决认为，用人单位作为具有自主经营权的独立商事主体，在国家法律、法规规定的范围内享有用工自主权。但为防止用人单位滥用用工自主权，在司法实践中，应结合调岗行为是否用人单位经营所需、是否在约定范围内、是否存在对劳动者的不利变更以及是否劳动者体能及技能所及、是否地点过远、是否事先通知等因素对用人单位调岗行为进行审查。还有判决认为，基于用人单位的经营自主权，某公司虽有权根据实际需要对劳动者的工作岗位进行调整，但工资标准涉及劳动的根本权益，在岗位调整有可能涉及薪酬变动，尤其是工资标准下调时，用人单位应向劳动者明示、与其进行协商。
2、调岗是否属于人民法院受理范围意见不一
用人单位单方调整劳动者工作岗位后，劳动者不服从调整能否通过诉讼方式请求撤销调岗决定、恢复原工作岗位，实践中也有不同意见。一种观点认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，对单位作出调岗决定，劳动者请求撤销的，法院不应处理。基于此，就有判决认为，恢复原工作岗位及工资标准的请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。另一种观点认为用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位的，在生产经营等客观情况没有发生重大变化时，用人单位自行调整劳动者工作岗位属于违约行为，对于劳动者主张恢复工作岗位的，可根据实际情况进行审理。但对于进行实体审理后，是否可以支持劳动者的请求，也存在分歧。有意见认为经审查难以恢复工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复工作岗位，可以驳回请求。如有判决认为：根据企业自身经营状况和劳动者的实际情况自主确定劳动者的工作岗位系属用人单位的经营管理权限，法院不予干涉。还有判决认为：鉴于用人单位储运部已经撤销的客观事实，该公司无法恢复劳动者原工作，本着维护劳动者和工会工作人员合法权益的原则，用人单位应安排劳动者相当于原储运部经理级别的工作岗位，恢复原工资标准及相应待遇。
3、如何判断“实际履行了口头变更的劳动合同”
根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《劳动争议司法解释四》”）第11条规定，如果双方对劳动合同变更没有采取书面形式，但实际履行超过一个月的变更有效。由此，有判决认为：根据该条规定，用人单位对劳动者调岗调薪，只要不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，实际履行超过一个月就视为劳动者对调岗调薪的认可。也有判决认为，《劳动合同司法解释四》第11条主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国企业生产经营管理的现状，同时对于那些签订了劳动合同但通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，但用人单位对劳动者调岗调薪必须满足一定的前提条件，若用人单位调岗调薪缺乏合理依据，即使实际履行超过一个月，该调整也属于违法调岗。
（二）问题的分析
1.立法规定本身过于严苛
整部《劳动合同法》仅在第35条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，而该条规定基本没有赋予用人单位任何可以对劳动者进行调岗调薪的权利，立法规定之严苛不言而喻。而司法实践中常见的其他调岗情形的法律依据则隐含于《劳动合同法》第四十条用人单位可以与劳动者解除劳动合同的规定之中，主要包括劳动者患病或非因公负伤医疗期满不能从事原工作、劳动者不能胜任工作、客观情况发生变化致使劳动合同不能履行三种情况，上述规定并未明示为用人单位可以调整劳动者工作岗位的情形。而《劳动合同法实施条例》更是对劳动合同内容的变更只字未提。最高院于2012年颁布的《劳动争议司法解释四》于《劳动合同法》颁布实施四年多以后第一次对劳动合同的变更有所放宽，但仍然只限于形式方面。由此可见，不论是实施条例还是司法解释，都没有赋予用人单位单方调整劳动者工作岗位的权利。
2.调岗的法律性质分析
对调岗法律性质的不同认识，直接导致用人单位用工自主权行使的范围的不同。日本学者对调岗的法律性质的研究较早，研究成果也较为完整，可以概括为以下几种学说：
（1）概括合意说认为用人单位在行使调整劳动者工作岗位的权利时必须同时符合基于企业生产经营、适当地考虑被调岗劳动者生活上的利益、遵守诚实信用原则等条件。
（2）限定合意说认为若用人单位对劳动者的调岗决定超越了劳动合同约定的范围时，则该调岗命令构成变更劳动合同内容的要约，在未征得劳动者同意的情况下，该调岗命令对劳动者不产生拘束力。
（3）特定合意说认为，工作内容和工作地点属于劳动合同的要素，必须由劳动者和用人单位在劳动合同中达成一致意见而具体约定，用人单位不得单方面变更。
（4）调职命令否定说认为用人单位的调岗命令必须获得劳动者的明示或默示同意方生效力。
从上述介绍可以看出，无论哪种学说，都在一定意义上承认用人单位的用工自主权，允许用人单位在或宽松或严格的条件下对劳动者进行调岗。
3.调岗调薪的边界限制
从宏观上看，劳动合同仍应当属于民事合同的范畴，对于岗位及薪资调整等合同内容的变更，亦应当遵从一般民事合同双方合意的基本原则。但基于劳动合同关系的特殊性，在合意的基础上还存在用人单位对劳动者的用工管理的问题。用人单位可以在多大范围和限度内行使用工自主权取决于调岗调薪的边界限制的范围，可以说调岗调薪的边界核心在于对用人单位权利滥用的限制。
目前，在立法层面没有明确规定的情况下，调研发现司法实践领域对用人单位调岗调薪的合理性判断大多采用客观标准，即用人单位有否调整工作岗位及工资待遇的客观情况，如企业迁移、行业萎缩甚至灭失等。而主观方面对于用人单位是否构成恶意打击报复也是一个考量的因素，但终因裁判者的自由裁量、个案表现形式等原因无法形成统一标准。
（三）立法思路及建议
用人单位是否享有单方调岗调薪权或者在何种情况及范围内可以行使单方调岗调薪的权利，本质上是用人单位经营自主权和劳动者就业稳定权之间如何进行平衡的问题。调研组认为用人单位基于生产经营和企业管理的需要，对劳动者岗位和薪酬的调整属于用人单位内部的正常管理机制，属于用人单位的管理行为和自主权，应当予以尊重，但不能容许权利的滥用，亦应当有一定的限制。
1.用人单位对劳动者调岗调薪应当以合意为原则
调研组认为对合意的理解应当做适当扩大的解释，即若双方签订劳动合同时就就劳动者工作岗位、工资待遇的调整情况预先做出了一定的约定，用人单位在符合约定条件的情况下对劳动者进行调岗调薪也可以认为经过双方合意的调整。劳动合同若无明示、默示地形成调岗合意，则用人单位不可调动劳动者的工作内容。若用人单位对劳动者的调岗决定超出了其与劳动者的约定，则调岗决定也缺乏相应的依据。
2.符合特定条件的调岗调薪亦应当得到法律的认可
情势变更原则是民商法上的重要原则之一，劳动合同履行过程中不可避免也会遇到情势变更等客观情况。调研建议可以从以下几方面确立劳动合同领域的情势变更：1、用人单位生产经营受到宏观经济形势、产业结构调整、国家政策导向等宏观形势影响，而产生的传统行业消亡、岗位应政策要求撤销等。2、用人单位基于自身发展需要而自主进行的企业调整，主要指因企业合并分立或重组引发的企业整体撤并、工作部门撤销、相关岗位撤销等。
3.用人单位调岗合理性的审查界限
若劳动合同中约定用人单位可以根据企业生产经营变化调整劳动者工作岗位的情况下，用人单位对劳动者进行调岗的合理性判断可以从以下几个方面考虑：一是用人单位有否对劳动者调岗的必要性，即用人单位应当提供证据证明企业生产经营状况发生变化。二是对劳动者岗位的调整并非针对某一特定劳动者，而系用人单位整体经营战略调整引发的相当规模的调整。三是用人单位对劳动者岗位的调整没有给劳动者造成非常明显的不便利，包括对劳动者的待遇、职务、新岗位与劳动者能力之匹配程度等均与调岗前相当。
4.调岗调薪纠纷是否属于人民法院受理范围应进一步明确
对于涉及调岗调薪的劳动争议是否应当纳入审理范围，调研组认为应当分不同情况处理。第一，针对仅涉及调整工资待遇的纠纷，劳动者主张用人单位单方降低工资、补足工资差额的，应当纳入人民法院受理范围。第二，因用人单位调整劳动者工作岗位而导致劳动合同解除的，劳动者要求继续履行劳动合同的，属于人民法院受理范围。第三，仅因调整工作岗位发生争议，劳动者要求恢复工作岗位的，应审查劳动者与用人单位劳动合同的约定。如劳动合同中明确约定了工作岗位的，用人单位调整劳动者工作岗位属于对劳动合同的变更，应当纳入人民法院受理范围。如劳动合同对工作岗位没有做出明确约定，考虑到执行标的、合同约定等因素制约，调研组建议该类纠纷不宜纳入审理范围。
四、用人单位试用期解除劳动关系问题研究及立法建议
（一）存在的问题
通过对近三年我院审结的涉用人单位试用期解除劳动关系问题案件的梳理分析，调研组认为，试用期内用人单位单方解除劳动合同案件反映出的典型问题表现为立法及司法实践都对用人单位在试用期内行使单方解除权苛之过严。根据法律规定，用人单位试用期内行使单方解除权要符合合法解除的标准，需要满足两个条件，一是劳动者不符合录用条件，二是用人单位能够提供证据予以证明。但在司法实践中，如何理解录用条件、如何认定用人单位是否完成了证明标准存在分歧。
1.录用条件是否包含劳动者的工作态度等主观因素存在分歧
有判决认为，用人单位提交的关于劳动者试用期工作表现的反应材料以及情况反映记载，劳动者在工作期间缺少吃苦耐劳、不断学习、积极进取的精神，上述评判仅为个人主观判断，不同人员对同一人员工作表现会作出不同判断，缺乏客观性，最终对用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的意见不予采纳。也有判决持不同的意见，认为用人单位提交了相应的证据证明劳动者在试用期内未能与同事处理好关系、未能完全履行工作职责，劳动者提供的证据也提到了其在配合工作及融合学校整体方面存在一定问题。在工作中能否与其他同事有效配合、能否与同事关系相处融洽用人单位考核试用期员工是否符合录用条件的考核项目之一，用人单位以此为由认定劳动者不符合录用条件并将其辞退并无不当。
2.用人单位应否证明录用条件的内容没有统一标准
如有判决认为：用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同，但用人单位就其录用劳动者时的录用条件并未提供相应的证据证明。因此判决用人单位败诉。也有判决不要求用人单位证明录用条件，而直接进行岗位要求的认定。该判决认为劳动者作为具有一定工作经验的美工，在试用期期间盗用第三方具有知识产权的图片已然违反了其岗位的基本要求，且该行为给用人单位造成了相应的损失，试用期的表现不符合用人单位对美工岗位的录用要求。
3.用人单位对劳动者不符合录用条件的证明标准缺乏统一裁判尺度
有观点认为依照《劳动合同法》的规定，应当严格把握用人单位的举证责任及证明标准，用人单位对劳动者单方做出的考察、考核意见不能证明劳动者不符合录用条件。如某案件中用人单位提交的证据多为考核人的主观评价，缺少相应的客观事实依据，且用人单位针对作出上述评价的客观依据亦未提供相应的证据证明，最终认定用人单位与劳动者解除劳动合同的行为不符合法律规定，构成违法解除。也有观点认为可以参照一般惯例和劳动者的工作性质，综合判断劳动者是否符合录用条件。如有判决认为：劳动者在试用期期间担任人事主管，双方签订的劳动合同中对劳动者的工作职责虽未做细化约定，但按照同类公司中人事主管的工作性质和惯例，用人单位从劳动者的工作态度、工作业绩等方面对其进行多角度考评，并认定其未能达到公司对人事岗位的要求，故用人单位的解除行为并无不妥。
除了在录用条件方面的分歧，司法实践中一些用人单位出于招录成本、进一步了解员工等考虑，对于试用期内不符合录用条件的劳动者会通过二次约定试用期的方式，给劳动者一个宽限期，进一步增进双方了解。但根据试用期只能约定一次的法律规定，及对用人单位提交证据证明标准的高要求，直接造成用人单位上述“善意”遭遇违法解除的尴尬。如有判决认为，无论劳动者是否完成了“第二次试用期”的有关工作要求，依据法律规定，用人单位在未经对劳动者进行培训或调整工作岗位的情况下，直接以此为由解除劳动关系，系违法解除。
（二）问题的分析
1.《劳动合同法》关于试用期解除立法规定本身存在瑕疵
根据《劳动合同法》第21条规定，用人单位在试用期内解除劳动合同排除了该法第40条第3项以及第41条的适用，即如果出现客观情况发生重大变化或企业经济性裁员的情形，试用期内用人单位却无法行使单方解除权，这与一般用人单位单方解除劳动合同的规定明显相悖。试用期属于劳动合同的有机组成部分，在劳动合同履行期间用人单位尚有权依据客观情况发生重大变化单方解除劳动合同，而本应具有更宽松解除权的试用期内用人单位却不能据此行使解除权，对用人单位而言显失公平。实践中，用人单位以客观情况发生重大变化为由与劳动者解除劳动合同的案件并不少见，但试用期内以此为由提出解除的却无一例，可以说明用人单位在试用期内的单方解除权受到了法律规定本身的更大限制。另外，对于何为录用条件、如何证明不符合录用条件等，在立法及司法解释方面均没有做出规定。
2.试用期的性质分析
关于试用期的定义，一般的学界观点均认为试用期具有双向考察、双向选择的典型特征。对用人单位而言，试用期便于单位进一步详细考察劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等是否符合录用条件。对劳动者来说，则可以进一步考察用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况，是否存在欺诈现象。因此，从试用期的本质上来讲，用人单位在试用期单方解除劳动合同较一般劳动合同履行期间的解除在权利行使方面应当更加灵活和宽泛。
3.录用条件缺乏法律界定，劳动者与用人单位的合法权益均难以得到保护
学界对录用条件有广义说和狭义说两种不同的理解。广义说认为，应对录用条件作宽泛解释，它不仅包括用人单位在劳动力市场发布的招聘信息中所提出的条件，如年龄、身高、学历、职业资格证书等，而且包括用人单位对劳动者的综合要求，如工作能力、个人品行、对企业的忠诚度等；狭义说认为，录用条件是指用人单位向劳动者明示的、考察劳动者是否可以与自己建立劳动关系的具体、详细的标准，但用人单位没有向劳动者明示的规章制度不能视为录用条件。
无论是录用条件的概念还是录用条件的评定标准，法律都缺乏具体明确的界定，一方面造成了司法实践的混乱，裁判尺度难以统一；另一方面也不利于平衡保护用人单位与劳动者的合法权益。实践中，不乏存在用人单位专门廉价“适用”劳动者的情形，一旦试用期届满时便以“不符合录用条件”为由随意解除劳动关系，试用期俨然成了用人单位单方“试用”劳动者的“专利”，法律上的双方考察变成了现实中的单方试用。
4.用人单位违法解除判决的社会效果分析
调研统计发现涉及试用期用人单位解除劳动合同的劳动争议中，75%以上的案件最终判决构成违法解除，需要向劳动者支付违法解除经济补偿金或继续履行劳动合同。从抽样的16份判决书的结果来看，试用期内用人单位解除劳动合同的劳动者平均在职时间66天，除判决继续履行劳动合同的案件外，涉及的违法解除劳动合同赔偿金总额甚至高达数十万元。判决继续履行劳动合同的案件后果则更为严重，试用期双方建立起来的信任关系本来就相对薄弱，经过解除、仲裁、诉讼后，双方劳动关系基本没有可以实际履行的可能，判决继续履行劳动合同一方面无法实际履行，另一方面还可能引发连环诉讼。如一起案件中，劳动者入职5个月后，用人单位以劳动者未通过培训技能考试、未通过试用期考核为由解除双方劳动关系，生效仲裁裁决双方继续履行劳动合同。后双方长期未能就岗位及继续履行达成一致，引发新的诉讼，在劳动者一直未能提供劳动的情况下，法院依法判决用人单位向劳动者支付长达两年之久的工资9万余元。
（三）立法思路及建议
试用期作为用人单位与劳动者进一步相互考察、了解的期间，与普通劳动合同相比，试用期内劳动合同应具有更大的解雇弹性空间。现行法律框架下，我国严格限制用人单位在试用期的劳动合同解除权，用人单位在试用期解除劳动合同甚至比“正式期”更为困难，使试用期的“实验”目的大打折扣，有悖于试用期制度设立的目的和理念。因此，在保护劳动者合法权益的原则下，适当放宽解除试用期劳动关系的限制，是一个现实的选择。
1.明确规定“录用条件”的判断标准
用人单位招录劳动者时在招聘信息或向劳动者通过其他方式明示了知识文化层次、技术技能水平、专业技能职称、身体状况、思想品质等方面的条件的，以相关招聘文件为准确定录用条件。若用人单位未向劳动者明示上述内容的，也不宜以用人单位没有明确的录用条件为由直接认定解除劳动合同违法。调研组建议立法方面可以考虑从以下几个方面确定录用条件：
（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有重大隐瞒的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩等个人情况说明与实际情况不符的；
（2）劳动者的身体状况不适合岗位要求的，包括未通过单位指定医院的体检、患有传染性、精神性、不可治愈性以及其它严重疾病故意隐而不报等；
（3）劳动者在试用期间不能胜任工作，包括不能胜任所担任岗位的指标或者相应的要求完成工作任务、拒绝接受上司交办的正当任务、从事了明显违背行业规则的行为等。
2.重新界定试用期违法解除的法律后果
试用期用人单位违法解除劳动合同与“正式期”劳动合同违法解除相比，用人单位应承担的法律后果应当有所区别，主要表现在能否继续履行劳动合同上。劳动合同区别于普通民事合同的一个重要特征就在于人合性，劳动者与用人单位之间的信任、友好协作关系是劳动合同能够顺利履行的基础。试用期内用人单位与劳动者之间的“磨合”相对较少，双方尚未建立起稳固的信任关系，此时因解除劳动合同发生诉讼使得原本就不稳固的信任关系更加薄弱，继续履行劳动合同的基础基本丧失。此外，如前所述，判决继续履行还涉及仲裁诉讼期间的补足工资问题，劳动者试用期工作时间较短即被解除后，用人单位需要负担长达一两年之久的劳动报酬，社会效果并不理想。因此，调研组建议对于用人单位试用期内违法解除劳动关系的，取消继续履行这一法律后果。未达到惩戒用人单位违法行为的目的，可以判决用人单位支付违法解除的赔偿金。
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